三、商法的本质与误区

　　（一）商法的本质

　　商法究竟是什么？无论从Commercial law或Droit commercial（加上国际贸易和海上运输中的lex mercatoria），还是Business law或Droit des affairs来看，它都是一种不严格的概念。

　　商法始自商人法，本是民法（罗马私法），是民法或私法在经营和贸易中的适用，其特殊性在于仅对商人或商行为适用。而当社会的平等、民主发展到人人都可充当商人-晚近民商分立之商法的改革趋势是“谁从商谁就是商人”，或者凡参加企业和交易关系者所为就是“商行为”时，商法也就丧失其特殊地位和意义了。何况“商”本是“民”，在此过程中，民法直接适用于各种私的经济关系，导致其“商法化”，民商就合为一体了。此即近现代民商合一理论和实践的由来。我们认为，南京国民政府时期官方所列应当编订民商统一法典的8大理由是相当深刻、科学的，迄今对我们理解及对待商法仍不乏理论价值和现实意义：[29]

　　1、商法之与民法并列是历史原因造成的，它来源于作为商人身份法的商人法，而中国自古至今并无特殊的商人阶级，“亦何可故为歧视耶”，自然也毋需给予优待。

　　2、法能否适应商事不断发展进步的要求与民商法是否分立无关，民法不能适应经济生活时也当改则改，商法的修订也未必跟得上形势。如德国商法典的修订就跟不上经济发展的要求，而英国不分民商，其制定法的修改却十分及时并贴切形势。

　　3、国际化趋势要求民商法皆具国际性，而民商分立的商法中亦可有关于本国的特殊规定，因而国际性并非民商应当分立的理由。

　　4、民商合一是立法趋势。意大利的商业和商法发展最早，其主张民商合一最力；英美工商称雄世界，却不分民商。所以民商分立与否，与工商发达与否并无关系。民商划分国家主张由分而合的学者甚多，只因旧制历久，理论的力量一时尚不能改变之，而趋势是相当明朗的。

　　5、人民平等，不应因人的职业或行为不同而特别立法。

　　6、以人或行为均难作为区分商或非商的标准。

　　7、商法本无一定范围，又不能以总则一以贯之，且各国商法的内容很不一致，人为划定商法的范围正自取烦扰。

　　8、在订有商法典的国家，商法也不过是民事特别法，最重要的商事如买卖等仍多规定在民法中。“民法商法牵合之处甚多，亦何取乎两法并立耶？”

　　因此商法并非实际的法部门，但不妨在一般私法或不严格的意义上使用“民商法”或“商法”的概念或提法。[30]

　　至于源于英美的商贸法，Business law或Droit des affairs，由于英美法在理念和实际中均不强调公私法划分、更没有作为私法的民法或商法，[31]它本不是商法。《牛津法律指南》（the Oxford Companion to Law）的解释是：Business law“是一个内涵很不确定的术语；它只是一种简单扼要地表述，并不代表一个国家中独立的法律部门或法律分支。主要用于学校为学习商业或从事商业的人开设和课程名称或教科书名称”。[32]因此它是针对企业家或商业培训的一种概念，比大陆法毕竟在理念上将其作为法律部门的商法更不严格，这从日本诸多“经营法”书籍的内容中也可见一斑。当然，英美法崇尚务实、极少学究气，并不认为这有任何不妥，而与商贸法在大陆法国家受到Droit commercial和经济法的两面夹击、迄今仍难登大雅之堂有着天壤之别。

　　同样，Commercial law在英美法中也是“一个相当含混的一般性术语，用来指与商业有关的各种法律，……主要用来指合同法和财产法中与企业和商业惯例有关的那些内容”；[33]在一般情况下它与Business law同义。[34]从美国《统一商法典》（Uniform Commercial Law）的内容仅包括买卖及相应的少数合同、票据和凭证，即可印证这一点。而在许多Business law教科书中，也可包括政府对公司和信用的管理、反垄断、社会保险、税法等内容。由此可见，把美国《统一商法典》视为商基本法，实为大陆法系思维定势引起的一个大误会，欲借鉴它来制定具有“中国特色”的商法典更是误区。