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《普通法的历史基础》书评
www.110.com 2010-07-24 15:32

  该书是一部雄心勃勃的著作。密尔松教授在该书前言中谈及1969年第一版时说,“(本书)所提出的框架与以往所有著作全然不同”。[1]尽管他笔下的历史既非精微如波洛克和梅特兰所著《爱德华一世以前的英国法律史》,[2]又非概括如普拉克内特所著《简明普通法史》,[3]且各部分篇幅不敌霍兹沃思之十六卷本巨著《英国法律史》,[4]但它更具有基础性,因为正如其书名所强调的,作者试图用它来揭示普通法制度的基础。既然欧洲各民族的习惯只有两次“被改造成为理性的法律体系”[5](一次被罗马人,另一次被英国人),那么这一话题就值得充满兴味地深人思索:当今世界多由或源于古代罗马或源于中古英格兰的法律所主宰。而且不同于罗马,英国的情形是,自普通法的形成阶段的文档记录就已经得以留存下来,因而历史学家能探究它是如何发生的。

  密尔松教授写道:“法律史与某种儿童游戏并无不同,那种游戏就是在标了数字的小圆点间连线,然后在一片乱糟糟中,一幅图画就呈现出来了。”但作为见识那么高超的历史学者和思维那么缜密的法律家,他认为法律史研究并不会简单得如同儿童游戏。他因而笔锋一转:“但我们的小圆点没有标明数字。”[6] 事实究竟如何也就成了随便什么人的想象,尽管史料十分丰富(事实上,“小圆点”数目之巨,使得连线更为困难)。通过富有创造力的想象,在合乎逻辑的论证和第一手材料的支持下,密尔松最终以它勾画出了一幅新的法律发展的图画。法律的发展并非直线行进,因为普通法的形成乃是“一系列的偶然事件,而非人为取得的成就;然而确实有什么东西被创造出来了”[7].这句话摈弃了所有通常由退休的美国或英国法律家所构建的使人类得以自我庆祝的历史,而且“一系列的偶然事件”取代了历史主义者[8] 做出的“伟大设计”的假设,这一假设历经数个世纪的发展并积淀于独一无二的盎格鲁—撒克逊民族中,如爱德华·科克爵士或丹宁勋爵之辈的精英头脑里。例如,是偶然性而非王室的策略使得领主与封臣间的关系基础被亨利二世时的诸多令状所侵蚀,然后同样出于偶然使得这些令状被亨利三世时的法律实务者通过拟制得以扩展使用,而年鉴所纪录的当事人同样行事,如此等等。

  “普通法的生命在于对其基本观念的滥用。”[9] 在第一版中,这句格言中的滥用被描述为“无休止的”,而经修订的定本则表明,在具有足够规律性的法律发展中,没有什么是无休止的。当事人只关心一点,即如何赢得官司,因此他会要求他的律师尝试每种策略:如果财产法规则不能提供他想要的答案,那么就去试试债法;如果债法不行,就去诉诸衡平。所以密尔松说,“法律世界是曲折前行”,但接下来又是他标志性的转折:“它的曲折前行是如此缓慢,以致那些变化不足以被觉察到。”[10] 历史学家需要有超人的眼光。这本书对于一般性的法律进程的关注同对英国中古法的关注一样多;以上所言足以证明这一点。英国的史实被用于法律变革的本质的例证。本书中满是格言与悖论,其中很多在第二版中得到了阐明或新的系统陈述。密尔松的做法是先给出一个颇有诱惑性的前提(通常是用隐喻或明喻),然后给它来个急转弯。例如,为了说明最初的王室法庭中“right”或“wrong”是如何的没有技术层面的和专属于法律人的含义,他解释了最初指示陪审团的法官是如何“关注陪审团自身的想法,而不是拿出一本他读过而陪审员没有读过的一本书,选些内容给他们读一读。当时没有这种书”[11].

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