咨询律师 找律师 案件委托   热门省份: 北京 浙江 上海 山东 广东 天津 重庆 江苏 湖南 湖北 四川 河南 河北 110法律咨询网 法律咨询 律师在线
当前位置: 首页 > 法律论文 > 其他论文 >
构想制度性意义的中国法学院(二)
www.110.com 2010-07-24 15:36

  (三)法治是什么——形式、制度与价值

  中世纪法学院对近代法治出现的孕育作用(见本文第三部分第二节)显示,法治实践与法学院具有密切历史关系,在现代社会,特别是那些正在为实现法治理想而努力的社会,“法治是什么”应当成为法学教育的第二个知识内容。从古典的亚里士多德良法之治到现代对良法之治的各种批判,法治与法律的概念同样古老而有争议性,然而,无论对法律的概念持有什么样的分歧,学者们好像都不反对法治本身是一个具有价值取向的概念,承认法治是法律应当拥有的美德之一(如:拉兹),是法制体系的德性、善(如:菲尼斯),或者按照哈耶克的说法“它不是一个法律,而是一个好法律应当具有的特性的学说”。为什么要具有这种特性·这是法治背后的理念问题,法学教育一方面要传递法治的特征之类的外部信息,另一方面,更重要地是传递这些信息背后的理念与价值——法治的精神所在。虽然存在前述的一定共识,具体的法治思想又有纷呈多样的特点,笔者认为,这些讨论事实上从形式层面、制度层面和价值层面构成了法学院应当传递的法治基本内涵:[56]

  第一,形式意义的法治。富勒的法制八原则就是典型的形式标准,包括法的普遍性、必须为公众知晓、可预期、可被理解、一致性、稳定性、可以被遵守等内涵,拉兹、菲尼斯[57]和我国学者夏勇等人提出的法治概念都是以这些相似的形式原则为不可或缺的组成部分。形式法治的定义方式往往隐含着这样一个考虑:越是“非实质化”的法治概念,越可能获得承认。具有追求实证法的正义性,或者说规则之治的倾向。然而,这些形式标准的规定本身支持着一定的理念,并非价值无涉,[58]富勒称这些法制原则为“法律的内在道德”是很恰当的。富勒在分析合法性与正义的关系时指出,根据已知晓的法律作为(acting by known rule)为合法性与正义性所共同享有的品质,是两者的深层密切关系所在(哈特也不否认合法性与正义之间的密切关系),诸如应当有规则、规则必须为公众知晓、必须被遵守等要求也许看起来是价值中立的,然而,正如法律是善法的前提,依据已知晓的法律作为是做出任何有意义的法的正义评价的前提条件。[59]

  第二,制度层面的法治。在法治的形式要件基础上,倾向于政治意义上的制度安排来考虑,那么,法治是一个具有社会正义标准意义的概念,蕴含着更丰富的制度理念,构成法学教育(尤其对一个发挥制度性意义的法学院角色而言)不可或缺的知识内容。

  (1)法律高于政府。主要指一切国家权力活动在宪法之下、与法律一致,政府同样受所有其它制约个人的法律约束,比如法国刑法典327条宣告:政府当局指示的合法杀人不符合法治。法治趋向于遏制任何一种权力凌驾于法律之上,因此法律高于政府还意味着分权制衡制度。古希腊人为防止恶的权力而求诸法律,[60]并在如何维持正义秩序的探索中孕育了分权理念,修昔迪底斯在《伯罗奔尼撒战争史》记述了雅典在扩张战争中衰亡后,得出一切罪恶的原因在于产生贪婪和野心的权力欲望之结论;他认为,民主的雅典和寡头政治的斯巴达之间爆发战争并不是因为制度差别而是基于共性;关于民主或者少数人统治孰是孰非的讨论回避了问题的实质,因为世界上没有正确的权力,无论谁掌握,权力都是邪恶、使人堕落的腐化剂。后来的历史学家波里比阿(也是希腊人)总结了修昔迪底斯的观点:庞大、过度的权力推动历史周而复始地循环,不论是一个人的统治、少数人的统治或多数人的统治都将轮流倒台,因为他们都有不变的邪恶——贪婪权力;因此,最优良的政体是混合政体,罗马帝国不自觉采用了混合政体:执政官代表君主势力、元老院代表贵族集团势力、平民会议代表民主势力,三者互相牵制,可防止必然衰败的趋势。不同于亚里士多德以经济势力均衡分析混合政体,波里比阿的混合政体以政治力量均衡为基础,其混合制宪法思想对罗马法的形成和发展起了一定作用。混合政体可以达到牵制与均衡目的的主张,为孟德斯鸠承袭并发展,成为现代的立法、行政和司法三分的分权制衡理论,美国的宪法制定者也援用该理论。从产生之初,法律就与权力、权利和自由具有密切关系,借用阿克顿勋爵的表述:权力导致腐败,绝对的权力导致绝对的腐败:“惟有在那些视法律为至高无上、是权利为神圣不可侵犯的共同体中,自由才可能实现。”[61]

发布免费法律咨询
广告服务 | 联系方式 | 人才招聘 | 友情链接网站地图
copyright©2006 - 2010 110.com inc. all rights reserved.
版权所有:110.com 京icp备06054339