法与法学家们的任务就是要把社会承认的公平观念所要求的东西加以实施和使之具体化——勒内·达维德《当代主要法律体系》

　　引言：

　　一、两大法系财产法的基本构造及其历史形成

　　“欧洲人的习惯由于偶然的原因两次演化为理性的法律制度”，[1] 英国著名法学家密尔松（S.F.C.Milsom）开篇就在其代表作《普通法的历史基础》中提出了这样的论断，然而“在一位来自欧洲大陆国家的法律家看来，英国法却一直是一种特别异样和奇特的东西”，[2] 同样，也许出于并非那么偶然的原因，我国自清末聘请日本法学家参照法、德民法典制定《大清民律草案》以来，也就长期钟情于大陆法系，而将与其相对的英美判例法系视为理性的对立面长期不加注意。

　　事实上，英美法系发端于1066年诺曼征服后外族集权统治的特殊背景。作为外族进入盎格鲁—萨克逊人区域的诺曼底公爵威廉为了稳定自己的统治，一方面夺取当地反对者的全部土地以封地（feud）的形式分封给自己的重要臣属，建立了封地制度（feudalism）[3]，封地成为当时最主要的财产，封地上的种种争议成为全部财产法要解决的核心；另一方面设立王室法院作为国王代表到各地进行巡回审判，王室法院贯彻中央集权的国王的意图，既要保证统治的稳定连续又要维护诺曼贵族的特殊地位，遂在整体上接受英格兰本土各地的习惯法适用于盎格鲁—萨克逊人，而在处理诺曼人之间的争议时，特别是在许多具体制度上参考适用法国人自己的（前）罗马法知识[4]，并就土地以外的其他财产争议也类推（analogy）对不动产上各种关系（relation）的处理，来比较确定当事人权利的高下；这样，借助于巡回中对各地习惯法的统一，“普通法”传统在11、12世纪的历史条件下就开始形成，而那一时期人类的知识还没有完全打破神学阶段（孔德Auguste M.F.X. Comte）[5]的蒙昧，没有形成对法的规范性、可预期性等的充分认识，英格兰法官们并不认为自己需要为未来行为发展出什么一般原则，或确定各种关系中的权利和义务使人们获得法治的稳定性和可算度性，而仅仅直观地视自己的任务为解决个人纠纷、对非正义的结果提供救济。由此，按照当时的思维水平，[6] 以封地法（Feudal Law）为源头，依据较早统一的融入了罗马法具体制度的盎格鲁—萨克逊习惯法，形成了英美判例法的基本特征——不强调完整的立法规定，也不具备多少抽象性，而是在每一个具体的案件背景下考察具体的人和具体的物，将当事人各自的物上权利在诉讼中具体比较，定其高低优劣（better）给以保护。相对于英美法系这种6个世纪前就开始的自然演进过程，大陆法系的最终形成则是在相仿基础上进入形而上学阶段（Comte）后，人类在17世纪的历史条件下理性设计的产物。[7] 17世纪的欧洲，宗教、道德、艺术、学术无不处在激烈的对立之中，封建帝国的权力和教会的权威都丧失殆尽，最后可依赖的只剩下人本身了，“在当时人的头脑中，产生以理性为杠杆来变革已混乱到极点的欧洲的想法，并非不可思议。于是，对无限理性的信仰诞生了，”[8] 各个学科中都迅速渗透了以数学和几何学为学术模式的合理主义精神，法学也不例外，用代表着自然法的法典来规划一切的理性法时代到来了，人们自信地设想着要用一部自觉设计的、构造清晰、全面完整的立法来取代源于历史的、零散纷乱和漫无头绪的法律。借助于此前罗马法复兴和继受（Reception）中提供的对具体法律制度的丰富研究，大陆法系最终表现出法典化的基本特征——制定包罗一切的法典，以法典的规定为大前提，案件的争议为小前提，通过三段论的方法适用法律得出结论，解决纠纷，并发展到顶峰出现了《德国民法典》这部公认的以条文形式写就的潘德克顿教科书。[9] 因此可以毫不夸张地说，从形式到实质，英美判例法系和大陆法典法系之间都长期紧张着一种普遍的对立，从而产生了强烈的相互学习的必要。就大陆法系一面言之，法典本身固有的僵硬滞后性需要缓解自不待言，人类社会百余年来的发展更是产生了许多订立法典时完全没有预见到的新问题，对这些新问题的解决已超越了法典本身的内容，而必须在一定程度上转向英美法的“问题性思维（problemdenken）”[10]；除此以外，现实生活中国际一体化的大背景下，英美法系国家、特别是美国的事实强势地位也使得向英美法学习，提高法律调整的可变性和灵活性成为时代的普遍趋势。[11] [12]