诉讼程序与法律自治(11)
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[29] 黄仁宇论及西汉的中央集权政制时说,“皇帝高高在上统治约五千万到六千万的人民,当中没有一个有效的中层机构或根据地方沿革,或倚赖经济利害,作上下间的枢纽。即太守刺史也无非是皇帝的代表,各地选举孝廉,也仍只能承奉中枢的意旨,因此皇帝只作为,更只能扩充以保障自身的权威。” 黄仁宇指出,这正是中国传统君主制的一个最大弱点。见黄仁宇:《赫逊河畔谈中国历史》,生活、读书新知三联出版社1997年版,第26页。在《华北的小农经济与社会变迁》一书中,黄宗智也指出,“在一个前近代的国家机器,对为数可能到百万的村庄没有可能直接控制。”见前引黄宗智《华北的小农经济与社会变迁》,第258页。
[30] 参见戴炎辉:《中国法制史》,(台北)三民书局1987年版,第189页。
[31] 参见前引黄宗智《华北的小农经济与社会变迁》,第234-240页。
[32] 参见前引黄宗智《华北的小农经济与社会变迁》,第258页。马克思。韦伯认为,从皇帝的立场来看,科举起到了类似俄国专制政体的门阀制度所起的作用:“追官逐禄者的竞争排除了联合为封建性质贵族的任何可能性;任何人,只要能证明自己是受过教育的合格者,就能挤身俸禄补缺等级。”参见马克思。韦伯著,林荣远译:《儒教与道教》,商务印书馆1995年版,第171页。
[33] 马克思。韦伯:《经济与社会》,第374页。
[34] 前引S.斯普林克尔《清代法制导论》,第62页。
[35] 黄宗智对巴县、宝坻、新竹三县档案的研究表明,有三分之二的案件在立案之后、堂审之前的阶段解决。这是一个官方权力与民间力量交流、互动,共同促成纠纷解决的阶段。由这一阶段构成的半民半官的领域,就是黄宗智所谓的“第三领域”。参见前引黄宗智《民事审判与民间调解》,第五章。
[36] 像其他古代法律制度一样,古罗马诉讼程序并没无刑事与民事的区分。但由于古罗马商品经济的发展,其民法远较刑法发达,相应地,在诉讼法方面也是刑事诉讼程序因袭和附属于民事诉讼程序。参见周 :《罗马法原论》(下册),商务印书馆1996年版,第857页。
[37] 参见滋贺秀三《中国法文化的考察-以诉讼的形态为素材》,载滋贺秀三等著《明清时期的民事审判与民间契约》,第2-3页。
[38] 参见周 :《罗马法远论》(下册),第857页。
[39] 比如我们看到,在非常诉讼阶段,由于国家加强了对诉讼活动的控制,关于法律审与事实审的区分被最终取消,整个审判由法官全权为之。这一般被认为是诉讼程序的形式化特征被淡化的一种标志。但应该看到,经过前两个阶段的长期积累,到这时一套完整的、类似现代诉讼程序的起诉、传唤、审判、执行制度已然形成;而与中国古代那种“实质导向”的诉讼程序相比,这也是一种形式化-只不过它用一种更符合今人理性的形式取代了原有的不尽合理的形式而已。而下文将要提到的古罗马民事诉讼程序的另外两个特征,在现代西方民事诉讼程序中同样得到了坚持。
[40] 参见前引周 《罗马法原论》(下册),第862-864、879-880页。
[41]法律诉讼与程式诉讼的相同与相异之处,除了参见前引周 《罗马法原论》外,还参见彼德罗。彭梵得著,黄风译:《罗马法教科书》,中国政法大学出版社1996年版,第93页以下。
[42] 盖尤斯在其《法学阶梯》中对各种程式作了比较详细的介绍,从这些介绍中我们看到,每一种程式都有着固定的格式和内容。参见盖尤斯著,黄风译:《法学阶梯》,中国政法大学出版社1996年版,第302页以下。
[43] 参见前引马克思。韦伯《经济与社会》(下卷),第101-102页。
[44] 梅因著,沈景一译:《古代法》,商务印书馆1959年版,第21页。具体的介绍,参见前引周 《罗马法原论》(下册),第858-859页。

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