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诉讼程序与法律自治(8)
www.110.com 2010-07-24 13:12



  首先,诉讼程序的形式化特征,为纠纷的解决提供了一个“法律”的框架,这个框架将诉讼活动与社会生活隔离开来,为法律的维护创造了一个相对独立的空间。当事人的任何纠纷,要拿到法庭上解决,都必须按照法定的诉权或者程式的要求,把自己转变为一个法律上的“请求”。这个转变是社会生活对法律制度的“削足适履”的过程,它蕴涵着一系列的分解、调整和修饰的技术。这对个别纠纷的解决来说或许是不便的,但它对法律制度自身的维护却意义非凡。由于这一框架的存在,任何政治的、宗教的或者民意的诉求,都只有经过法律的过滤和整合,才能反映到法庭上来;而在过滤、整合的过程中,法律自身的价值就会以特定的方式呈现出来,进而对社会生活空间产生反作用。所以,一定程度的形式化对法律的自治是完全必要的。

  其次,当事人的平等对抗为法律空间与社会生活空间的沟通和互动提供了一个畅通的渠道。自治并不是与世隔绝。诉讼程序的形式化特征强化了法律的保守性,而这蕴涵着把法律从现实世界孤立的危险。因此,对一种形式化的诉讼程序来说,与社会生活空间保持经常的、通畅的沟通是非常必要的-惟有如此,它才能从社会生活中获得新鲜的刺激,并在对这些刺激的反应中实现自身的发展。当事人的平等对抗是一种很好的沟通方式。因为,民事诉讼中的当事人经常来自经济生活的最前沿,他们的诉求往往最能反应社会变迁的方向和潮流。另一方面,作为利益相关者,当事人总是会尽最大努力为自己的主张来举证、辩驳,而这些活动经常将变革的需要以最清晰的方式呈现在法官面前。面对落后的法律,法官不可能总是一再的迁就,在时机成熟的时候,他们就会以拟制、衡平之类的手段来对法律进行改造。在制定法盛行的时代,这些改革最终会反映到立法中去,从而以一个新的起点,开始下一个周期的法律变革。

  最后,职业法学家的广泛介入强化了诉讼过程的专业化特征,使诉讼领域成为一个外行无法理解的领域。如前文所提到的,形式化本身就隐含着专业化的契机。诉讼的程序直接决定着诉讼的结果,而这种程序又是由一系列形式化的、烦琐的环节所构成,这样,对程序技术的关注和研究就成为很正常的事。而法学家在诉讼中的广泛介入,大大推动了这一趋势。通过他们的法庭辩护和法律解答,法学家逐渐地把各种零散的法律问题融入到了一个具有连贯性和系统性的理论体系中去;进而,他们又用这些理论来分析现实的法律问题,评论现行的法律规定,谋求法律的进一步发展。在这一过程中,法学成为一个独立的学科,而实在法制度,也伴随着法学的发展而趋于系统化和理性化。[54]当法律拥有了一套属于它自己的术语和逻辑,当诉讼只能在由这些术语、逻辑构成的话语空间中运作时,诉讼过程最终变成了一个在功能上与一般社会生活空间区分开来的“法的空间”。

  因此我们看到,在罗马法诉讼程序中,法的空间的形成过程实际上也就是程序的展开过程。程序不但为法的空间划定了边界,还为这一空间与外界的交流提供了渠道。从这个意义上,我们说,这是一种通过程序实现的法律自治。通过对有关事实和法律问题的重组,通过对诉讼参与人的角色定位,通过对角色之间赖以沟通的话语空间的改造,这一古老的诉讼程序营造了一个相对独立的“法的空间”:这个空间与一般社会生活空间是隔离的,但它们又无时无刻不在与后者进行着交流;就在这隔离与交流当中,法律捍卫了自身,也发展了自身。

  当我们回头来看古代中国的民事诉讼程序,我们发现这样的程序机制完全不存在:诉讼过程的形式化在这里受到了公然的抵制;缺乏一种保障当事人公平对抗,并在这种对抗中形成判决的程序机制;诉讼活动就其基本精神而言是非专业化的。

  首先是程序的“反形式化”特征。前文的论述已经说明,构成中国古代诉讼程序的根基的主要是情理而不是制定法;况且,即便是制定法,也是一种道德化的法律,它与“情理”分享着共同的伦理精神和道德基础。在这样的诉讼文化中,司法的形式化不可能被提倡。所谓的形式化,意味着法律事务与一般社会事务在逻辑上和技术上的相对独立,[55]而诉诸情理的司法活动不可能导致这种独立-因为它的目的是要对纠纷作一种道德判断,而不是严格意义上、“非黑即白”的“法律判断”。如前所述,道德判断的特征是因人而异、因事而异,为此,地方官只有结合每一个案件的具体情况,斟酌各方当事人的具体情形,才能对纠纷做出道德上正确的决断。清官海瑞曾提到,他判断疑难案件的标准是:“凡讼之可疑者,与其屈兄,宁屈其弟;与其屈叔伯,宁屈其侄。与其屈贫民,宁屈富民;与其屈愚直,宁屈刁顽。事在争产业,与其屈小民,宁屈乡宦,以救弊也。事在争言貌,与其屈乡宦,宁屈小民,以存体也。”[56]在这里,发挥着类似现代诉讼程序中举证责任制度的功能的,仍是儒家的伦理观念。但这与所谓的举证责任又明显不同:它不是真伪不明时的事实判定方法,而是在忽略事实争议的前提下,对破坏了的秩序所作的一种道德上的补救。在这里,事实判断不是最重要的,因为在这样一种诉讼程序里,事实与规范本来就是混淆不分的-或者说,事实判断本来就是从属于道德判断的。也正因为事实调查不具有它在西方民事诉讼程序中具有的那种独立地位,所以中国古代虽然积累了大量的司法调查经验,却不可能形成一套严谨的证据调查规则。
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