当今世界两大法系，即大陆法系和英美法系。大陆法系以成文法为主，实行国家的立法活动与国家的审判活动相对独立，互不相扰；而英美法系以判例法为主，实行遵循先例和司法至上的原则。成文法与判例法在法律渊源、法律形式、适用法律的方法、审判方式、法官责任等方面存在区别。我国的法律是采用成文法，不承认判例法。但是，我国应当建立案例指导制度，有利于克服成文法的局限性，限制法官自由裁量权，做到“同案同判”，提高裁判质量，促进司法公正。同时，我们已经拥有建立案例指导制度的基本条件，即具有应用案例的实践经验，最高法院也非常重视案例指导，网络与计算机的应用为案例指导制度提供了物质基础。我国应当构筑案例指导制度，即明确司法实务遵循案例指导原则，明确制定和发布案例的法院，建立案例的遴选制度和案例的制作标准，规范案例制度的操作程序。基于此，构建案例指导制度，可谓“百益而无一害”，形成与成文法并驾齐驱的“活的法律”。

　　关键词：成文法　　判例法　　案例指导

　　法律的稳定性和适应性是每一个现在的法律体系中，两种永恒的、不能解决的冲突倾向。[1]为缓和冲突，各国法学家殚精竭虑。我国当代法学家面对成文法的局限性，大多力主积极借鉴和引进判例制度。[2]然而，我们没有实行判例法的基础。但面对社会生活丰富多彩，而法律不可能包罗万象，个案遭遇无法可依的情形，我们竭力主张构筑案例指导制度。

　　一、从成文法和判例法的区别看，我国没有判例法的基础

　　（一）成文法与判例法

　　1. 成文法。成文法的法律实践活动，实际上被划分为相对独立互不相扰的两个部分：一是国家的立法活动。即国家设置专门的立法机构，依一定法律程序创制出成文法典或法规；二是国家的审判活动。即国家设立专门的审判机构，严格依照成文法典或法规对具体案件做出裁判。在审判中法官既不能脱离法条，发挥个人的主观能动性，又不能参照已往的判例。遇到法无明文规定的情况，应依照法律的规定，或者不予受理，或者比照最相近似的法条来裁判，但是要报经上级审判机关审核。待到法律明显不适合社会实际情况时，国家立法机关再依法定程序对旧法律进行修订或制定新法。

　　从某种角度而言，采用成文法的国家主要是大陆法系国家。其中，最具代表性并对其他国家或地区影响较大的是法国和德国。但是，大陆法系国家采用成文法，但并不排斥判例法。事实上，无论从横向或纵向角度看问题，都不存在纯粹的惟一的成文法或判例法。

　　2. 判例法。判例法的法律实践活动，实际上把立法活动和审判活动融为一体。在审判活动中，法官依据某种共知的法律原则对某个案件做出裁判，是为判例。判例不仅对案件当事人具有约束力，而且对法官本身也具有约束力。其方法是，从已往判例中概括出某种法律原则，并适用于当时正在审理的案件。一些典型的判例被依一定形式编纂出来，以便寻查。待到社会生活发生巨变，旧的判例不宜于时用之际，法官可以创制新的判例以取代旧的判例，以完成法律的更新。

　　从某种意义而言，采用判例法的国家主要是英美法系国家。其中，最具典型意义并对其他国家或地区施以较大影响的是英国和美国。但这些国家或地区，判例法并非是惟一的法律形式，并不排斥成文法。

　　判例法有两个显著的特征：（1）遵循先例。遵循先例，其拉丁语的原意是：遵守先例，不要扰乱既定的原则。它是实行判例法的最普遍的原则，也是判例法法律样式的理论基石。“遵循先例意味着，某个法律要点一经司法判决的确立，便构成了一个日后不应背离的先例。如果用另一种方式来表述，那就是说，一个恰好有关的先前案例，必须在日后的案件中得到遵循。”[3]因此，遵循先例原则，不仅确立了判例作为法律渊源的统治地位，而且为法院审判案件提供了法律依据。（2）司法至上。按照三权分立的原则，立法、行政、司法三权本来是相互平等而互相制衡的。司法至上表现在：一是法律解释。从历史上看，英国法官在解释制定法方面的权力是相当广泛的。当他们发现法律在实际生活中会导致不利时就不拘泥于文字。[4]二是制定法律。法官在适用、修正、推翻先例时都在起着实际立法的功能。但这种功能并不是毫无限制的。正如法官霍姆斯指出的：“我毫不犹豫地承认，法官的确而且必须立法，但是他们只能在隙缝间进行立法”。[5]三是司法审查权。自19世纪初开始，美国逐步形成了最高法院有权审查法律是否违宪的传统，而这些法律正是联邦或各州的立法机关制定的。