四、认定标准的难题

　　讨论到这里，有关未列举基本权利宪法保护的争论还远没有终结。这是因为，如果无法令人信服地认定一项未列举的基本权利，那么，谈未列举基本权利的宪法保护问题，便是空谈了。因此，认定一项权利是基本权利的标准为何?如何认定一项未列举的基本权利?这些问题便成为未列举基本权利理论研究的一大难题。

　　对此，有法官和学者主张采用求诸历史传统的方法，即在过去的历史传统和判例中寻找连贯性的原则，并以此作为认定基本权利的标准。在Griswold案中，Douglas大法官就运用了这种论证方法。他在其撰写的法院意见中写道：

　　我们愿意让警察搜查已婚者的卧室这样一个神圣区域吗?而搜查的目的就是来找出使用避孕工具的痕迹?这种侵犯婚姻关系隐私的想法是令人反感的。我们这里所面对的这种隐私权存在与权利法案诞生之前，比我们的政党还要早，比我们的学校制度也要早。婚姻意味着荣辱与共，互相忍耐，是一种神圣的亲密关系。这种结合改善生活而不是造就生活;是一种生活和谐而不是什么政治信仰;是互相忠诚而不是商业的或社会的项目。这种结合的目的与我们之前的法律意见中所涉及的目的相比，同样崇高。(43)

　　也有法官和学者提出了“惊扰良心”(shock the conscience)的标准，(44)即认为：如果对某项权利的侵犯违反了社会的善恶标准，那么，这一权利就是基本权利。卡多佐大法官便是这一标准的积极支持者，他在1937年的Palko v. Connecticut案中写道：基本权利是那些“有序的自由制度的核心部分”，是“根植于我们人民的传统和意识之中被视为基本的正义原则”。因此，检验州政府的行为是否侵犯了基本权利，检验的标准是，看其是否惊扰了社会共识，是否违反了“构成我们文明和政治制度基础之自由与正义的基本原则”。(45)

　　但是，这些方法都难以逃脱过于主观的诘责。例如，加拿大学者Conklin教授在《为基本权利辩护》一书中，详细列数了求诸历史传统方法的消极意义。他指出：

　　这一方法有以下消极结果。首先，如果法律传统在某领域上保持沉默，那么(在该领域)将不存在基本权利。其次，在任何快速发展的社会，基本权利将很少。第三，在将来肯定应存在的基本权利，无论在范围和数量上都将没有机会发展，因为我们是在过去，而不是将来，去寻找这些权利的存在和重要性。……。第四，对长期坚持的原则的揭示，将是一项高度主观的任务。(46)

　　又如，在Griswold案的反对意见中，Black大法官曾对“惊扰良心”的标准予以了明确驳斥。他写道：