（三）国家最高权力机关

    国家最高权力机关制定宪法是指由已成立的国家最高权力机关表决制定宪法的一种制宪程序。目前不少国家都采用这种制宪程序，我国也采用此程序制宪。与制宪机构不同的是，国家最高权力机关不是为制定宪法而专门成立的一个临时性机构，它往往是通过某种程序成立于宪法制定之前，制定宪法则是对这一既成事实的确认。与全民公决程序相比，由国家最高权力机关制定宪法仍然是一种间接民主。

    但是，由国家最高权力机关来制定宪法，无法解释一个法理上的悖论：国家最高权力机关是由宪法产生的，它怎么能产生宪法呢？以我国宪法为例，学理上认为制宪权和立法权都由全国人民代表大会行使，[24]但这种观点显然不能解释以下问题：其一，为什么现行宪法只规定全国人民代表大会有立法权而没有制宪权？其二，宪法没有授予的权力，全国人民代表大会能不能行使？如果能行使，那么宪法就没有必要专门为全国人民代表大会列举可行使的职权，它完全可以基于其最高法律地位行使任何它想行使的权力；如果不能行使，全国人民代表大会制定宪法不就是违宪行为吗？其三，根据现行宪法，既然全国人民代表大会是由宪法产生的，它怎么又能产生宪法呢？这些问题的存在由来已久，但至今仍是我国宪法学界无法回避的问题。

    因此，由国家最高权力机关制定宪法的程序是一种不科学的制宪程序，结果往往是制定了一部又一部宪法，但宪政始终难以确立起来。放眼看世界，法治不发达，宪政不成熟的国家基本上都是采用这种制宪程序制定宪法。

    三、制宪权的宪政价值

    制宪权的宪政价值之一，在于其基于人性的要求，为现存的各种社会力量──无论是组织还是个人──提供一个得以存在和发展的合法性基础，为各种社会力量互相冲撞创设一整套游戏规则，使社会秩序不致于在社会力量非理性的冲突中瓦解。制宪权作为归属于全体人民的一种权力，其内涵的法治精神必然承认社会利益主体的多元性。每一个社会利益主体都有权依据不同的方式依法自愿结成一种社会力量，任何只要承认、服从现有社会秩序的社会力量，在宪政体制中都有其合法存在的理由。自由的本质是人的一种自愿行为，而自愿的行动都是在某种动机和利益的支配下作出的服从行为。[25]正是这种服从，社会正常秩序才有了生存和发展的基础。任何一种社会力量都没有天然拥有强制另外一种社会力量的权力，更无权否定一种承认、服从现有社会秩序的社会力量的存在的合法性；不仅如此，个人之间的权利让渡也必须在预定的程序内和平进行，因为，“一切人都有同等的自由去追求自己的主体性和自以为是的生活方式，而如此多采多姿的个性和个别生活，又必须在互相承认其他自律人格的对等性的前提下和平共处”[26]因此，要防止这种强制的出现，只有制宪权──通过制定宪法──才能实现。

    制宪权的宪政价值之二，在于其基于人性的弱点，为国家权力划出了一个明晰的外围界线，而把这界线之外的广阔天地留给了公民的权利和自由。因此，任何政府的权力都不是天然拥有的，而是制宪权通过宪法授予以的，有限的政府因此得以产生和确立。“成文宪法予明文授予政府的权力，最好不过说明了政权──立法权、行政权、司法权都要受宪法所授予的目的、宗旨的限制。”[27]为了防止政府的活动超越职权，公民的权利应当强大到足以抵御政府权力的进犯以及受侵害之后有行之有效的法律救济程序；为防止政府消极怠工，公民的权利应当强大到足以能够启动一个督促政府行使权力的法律程序，并追究一切渎职行为的法律责任。在推进依法治国的今天，我们应当强调的是，“任何合乎宪政精神的宪法都必然包括这样两大部分：一部分是对公民作为私人的权利的规定和保护，另一部分是对管理公共事务的政府如何行使权力所作的程序上的规定，表现为用列举的方式规定政府的权限。”[28]同时，我们也不应当否认如下事实：凡公民权利和自由得不到有效保障的社会，基本上是一个专制社会；也只有在专制社会中，政府的权力才会经常“自由”地进出公民的权利和自由的范围。因此，制宪权的精髓在于通过宪法规范实现对政府权力的有效制约，以实现对公民权利和自由的保障。