五。 宪法是公法

　　宪法既被称为“母法”，又被称为“公法”，似乎雌雄难辩。这里，母法是与子法相对的，作为公法的宪法是与私法相对的。公法与私法是一种很古老的划分方法。罗马法学家乌尔比安在其〈学说汇篡〉中就已经作出了这种划分；[34]查士丁尼在《法学阶梯》中也对此进行了区分。但这时的公法观念主要着眼于公法保障公共权力的行使与维护国家利益方面，其后发展起来的公法观念在此基础上又确立了抵制公共权力的内涵和属性。

　　与宪法是国家法、根本法与母法相比，在新中国后法学研究传统中，宪法是公法的观念没有前几种概念那么持久和深入人心。而究其原因，主要可归因于以下几方面：一是建国后我国实行的计划经济缺乏划分公法与私法的社会现实基础。在计划经济下，政治和经济融为一体，不存在国家和社会之间的利益分野，公法关系和私法关系不那么分明，客观上也就不存在调整国家利益和私人利益的公法和私法之分。二是社会主义法律观念不具备划分公法与私法的法律思想基础。社会主义法律观念将宪法视为根本大法，认为宪法是规范和管理一切社会生活的法律准则。三是社会主义法律体系的迟缓建立未能提供确立划分公法与私法的法律规范基础。建国后不久，我国即确立了政策一元治理导向，这一导向充斥着法律虚无主义思想，致使在长达30年的时间里，鲜有相应的部门法制颁，客观上未能建立完善的社会主义法律体系，无法在这些不同的部门法之间进行科学分工，建立公私法分立的法律体系。四是法学研究被冲击，这是客观上导致公法与私法研究不发达的又一个原因。新中国成立后，国民党的“六法全书”全部被废除，建立在部门法基础之上的公法研究传统也随之失去了存在和继续研究的价值。于是，在新的法学价值指引下，法学教学和研究部门另辟隙径，以一种完全不同的法律理念开始了社会主义法学研究。宪法学继受了苏联法学传统，一度被称为“国家法”。而重新确立公私法分立，坚持宪法的公法属性，不仅在于其为一种分析和认识法律体系的方法和工具，更重要的是，在我国，这一坚持还有其独特的社会现实意义，即以宪法作为公法完成其实践使命，使以宪法为核心的公法承担起负责抵制公共权力侵犯个人权利的理论和实践职责。

　　目前，随着对宪法适用范围而展开的讨论，又出现了一种否认宪法是公法的观点。但是，值得注意的是，这一观点既不是由于世界范围内出现的公法私法化和私法公法化的趋势而出现的，也不是对德日宪法“第三者效力”和美国“state action”理论的中国回应，而是囿于难于理解宪法权利为什么既是宪法规定的内容，又是民法所保护的对象而引起的。这一观点认为，如果不将宪法作为凌驾于公法与私法之上的单独一个类别的话，就无法合理解释通常宪法确认的人身权利和财产权利同时还是民事权利。[35]对此问题，在“宪法是根本法”一节的讨论中已有述及。很清楚，症结不在于确认宪法是根本法而否认宪法是公法，而在于须确立公民权利的双重法律保护认识，即宪法保护和普通法律保护就可以释疑，可以获得合理解释，也即解决这一问题的最好答案和去处不在否认宪法是公法同时确认宪法是根本法这里。所以，通过确认宪法是根本法来解释权利的双重保护性质不是否认宪法是公法的最好、最充分的根据，倒是第三者效力和“state action”理论构成了对宪法公法属性的最有力的挑战。但是，在德国和日本，第三者效力理论并没有成气候，无论是理论上还是在实践中，坚持宪法作为公法负责抵制公权力对个人的侵害依然是宪法的主旨，而美国的state action理论也不就意味着宪法可以直接适用于私人法律关系之中，而是需要在本属于私人法律关系中寻找“政府行为”，从而确定这一私人法律关系带有政府属性或者公共属性，在此前提下，才可以适用宪法。所以，尽管这两种理论构成了对宪法公法属性的最有力的挑战，但这依然不足以推翻宪法是公法的命题设定。同时，从世界范围看，虽然国家社会化和社会国家化同时出现了公法私法化和私法公法化趋势，但是，公法观念不仅没有走向消亡，反而在许多国家有重生的趋势。如英国，加入欧盟及欧洲法的实施对英国传统的公法观念提出了挑战，英国转而开始寻求进行宪法改革，倡导重建英国的公法传统。因此，即使是公法私法化的趋势也不足以动摇宪法是公法的地位，只要公共权力还是一种现实的国家权力，则既保障又限制其行使就可以构成宪法作为公法存在的前提和基础。这一点，正如亨利。范。马尔赛文在“宪法为什么重要”一节中所指出那样，“宪法构成了一个国家公法的核心，即使不是法律规范的顶端”。[36]