一、缘起

　　行政院在民国（下略）92年7月17日核定「行政院办理公民投票实施要点」，除纯粹形式事项外，其内容包括：

　　一、行政院（以下简称本院）为广征民意，就全国性重大公共政策议题，实施公民投票，以落实国民主权原理，特订定本要点。

　　二、本院为办理公民投票，得设公民投票委员会（以下简称委员会），负责推动公民投票事宜，并审议第三点所定议题及投票实施作业计画。

　　委员会置委员十一人至十五人，任期二年，由本院院长就本院政务委员、机关代表、学者专家及社会公正人士聘（派）兼之，并指定其中一人为主任委员；委员具同一党籍者，不得逾委员总人数二分之一。

　　委员会会议，应有全体委员二分之一以上出席，其决议事项应有出席委员过半数决议行之。必要时，得邀请相关学者、专家或社会人士列席。

　　第一项委员会幕僚作业，由内政部担任。

　　三、公民投票之议题，由主管该议题之本院所属一级机关（以下简称提案机关）拟订，连同投票实施作业计画，陈报本院，交由委员会审议。

　　前项投票实施作业计画，应包括议题之争点、举行公民投票之理由、采行各个选项之效益分析、影响评估、所需经费及投票相关作业事项。

　　四、公民投票之议题及实施作业计画经委员会审议，并提本院会议通过后，于十日内公告。公告日至投票日，不得少于二个月。

　　五、为加强投票人对公民投票议题之了解，提案机关得举办公民投票议题辩论会或说明会；本院新闻局并应协助宣导。

　　六、投票人之资格，准用公职人员选举罢免法之规定。

　　针对前开要点，有立法委员质疑，公民投票为宪法第136条，「创制复决两权之行使，以法律定之」的规定所及，行政院订定前开要点，构成对宪法赋予立法院之立法权的侵害。行政院在函复监察院时，一方面主张，行政机关就公共政策主动咨询人民意见，举办咨询性公民投票，并无法拘束力，其属行政权领域，并未违反宪法第136条之规定。另一方面并主张，依宪法第17条规定，人民有创制及复决之权，政府本应依宪法第136条规定，积极推动立法，行政院于90年4月2日与91年4月4日两度将「创制复决法」草案函送立法院审议，惟立法院迄今尚未完成立法，其不作为已构成违宪状态1；其似乎隐含，即使咨询性公民投票为宪法第136条规定所及，行政院亦因立法院的立法怠惰而得径行加以规定之意旨。下文为针对论坛指定的议题来讨论，就咨询性公民投票是否亦受宪法第136条规定的拘束，姑舍不论；以下仅由法学的观点检讨行政院前述第二点主张的正当性。然而，要清楚讨论这个问题必须先厘清「立法怠惰」的概念。

　　二、「立法怠惰」的概念与类型

　　84年间，笔者曾经探讨过「立法怠惰之响应」的问题。笔者当时指出，虽然我国对「立法怠惰」一词，通常是粗略地理解为：因法律规定的欠缺，以致吾人对特定事件，甚至特定生活领域全体无从为适当的规整；然而，参酌德国宪法学界的用语，对「立法怠惰」一词仍宜作狭义的理解，而将其界定为：依宪法秩序得以确认，就特定事件，甚至特定生活领域的全体，因欠缺法律规定，致不能为符合宪法秩序要求的规整，并且此等法律规定的欠缺不能藉助立法者已为之类似规定（或已显示之立法目的），透过填补法律漏洞的方式得以解决。之所以将一般法律漏洞排除于狭义「立法怠惰」的概念意涵之外，盖于此立法者就该当特定生活领域已多少尝试为圆满的规定，其所余漏洞的填补属于一般法学方法的讨论范畴，此种操作较不发生抵触宪法权力分立原则的疑义2.

　　可以归属到狭义之「立法怠惰」概念下的类型，主要有两类：（一）首先是透过立法者的作为才能排除之违反平等权的情况，这特别是指立法者将特定一群人由受益措施中排除、未予提及，使其遭受不利益的情况；（二）其次是所谓「立法委托」未履行的情况3.本件涉及的显然是后者，因此，有必要进一步观察「立法委托」未履行的可能态样。Hans Lechner / RudigerZuck将后者又区分成1.宪法本身有拘束力之委托的不履行；2.透过（尤其是联邦宪法法院的）宪法解释而产生的立法者之作为或保护义务的不履行；3.嗣后显示立法者立法当时的预测、评估有错误，或因情势变迁，与立法者预期的发展落差太大，以致原本合宪之法律的合宪性有疑义时，立法者负有修改的义务，于此，亦构成立法者变更法律内容的立法委托4.本件涉及的显然是宪法本身有拘束力之委托不履行的问题。如是，应进一步讨论，是否所有宪法本身有拘束力之委托均真正课予立法者-宪法解释（裁判）机关得以审查的-立法义务，此种立法义务的违反才能构成有宪法效果的「立法怠惰」。