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现代宪政的起源
www.110.com 2010-07-24 11:27

  宪法通常被定义为描述政府形式及规制政府行为的规则之总体,不论这些规则是成文的还是非成文的,是以法律的形式还是以法律之外的形式。这当然是个不错的,也很简明的定义。但在更严格的意义上,宪法这一名称不仅描述政府的形式而且——至少在其每日之治理中——要限定其职权。汉密尔顿在《联邦党人文集中》对这种限定做了论述:“在组织一个人统治人的政府时,最大的困难在于必须首先使政府能管理被统治者,然后再使政府管理自身。毫无疑义,依靠人民是对政府的主要控制,但经验教导人们,必须有辅助性的预防措施。”1(见中译本《联邦党人文集》(第49篇)P264,不过据达尔的看法,此篇为麦迪逊所作,见《民主理论的前言》中译本P16——译注)

  我们将这些“辅助性的预防措施”称为宪政。宪政的传统起源于古雅典,到今天为止,其历史是漫长的、时常被打断的,也是参差多样的。宪政的制度设计包含两种原则:“权力制衡”的原则和法治的原则。针对可能的因政府权力越界对公民基本利益的侵害,基于两种原则中一种的制度安排被建立起来。大部分制度安排基于“权力制衡”的原则,此原则对立宪者可以说是一尊膜拜的“神”。此外,存在一种关于法律的理念。从“法律是行为的规则”这个命题可以得出两个推论:法律是普遍的和可以预见的。为贯彻这一理念,引入了立法权和行政权分立的原则,以下还将论证,司法审查的原则很大程度上也依据此理念。

  在人所珍视的根本利益中,财产占据显著地位,很自然地,“辅助性的预防措施”通过其制度安排,必须致力于保护财产权。在古代世界,有产者依靠“共和政制”保护其财产不受无产者的侵犯;在中世纪,有产者主要依靠“王政”保护其财产不受皇权的侵犯。但宪政还同样保护其他利益。 在公元前四世纪的雅典,存在一种制度安排以保护民主制不被僭主制颠覆。在17世纪的英格兰,现代宪法创立之开端期,保护良心自由则是制度安排的首要考虑。18世纪的美国宪法则对如何保护被控有罪的人给予了极大关注。

  “立宪”最早出现在古地中海世界,那时部落组织已衰落,穷人和富人的冲突成为政治中的主要问题。梭伦也许称得上是第一个“立宪者”。普鲁塔克如此描述他在雅典的立法:“为不让所有重要职位被世袭权贵把持,梭伦以财产数量来划分公民等级,目的是要给予平民参与分享政府职位的权利, 在此以前他们是被剥夺了这种权利的,”1这种做法是按财产多少授予相应的担任政府职位的权利,但不适用于“公民权”的取得,因为公民权是保护所有阶级利益的手段。

  两院制的制度是古典时期的另一发明。雅典的“最高法院”和罗马的“元老院”,在帝国的创立期,主导着外交政策并与“平民院”分享对国内事务的权力。西塞罗在罗马的“元老院”自身中就发现贵族政治和民主政治因素的结合,这种结合能满足两种政治的原则。2

  不过民主雅典的制度安排是最精心构造的。在主张寡头制的“最高法院”被剥夺了政治权力后,雅典人最关心的是如何保护民主。在德摩斯梯尼时代,普通法院(the Heliaea)的陪审员必须宣誓:“我据雅典人和五百人大会制定的法令作出裁决。我决不投票赞成僭主制和寡头制。任何人妄图推翻雅典的民主制或发表任何对抗民主的言论和提议,我决不顺从。我决不允许废除私人间的债务关系,反对对属于雅典公民的土地和房屋的再分配。对判处死刑的人,我决不将其改判为流放。居住在雅典的公民违反雅典人和五百人大会制定的法令时,我自己决不做驱除出境的判决,也不能影响他人作出此类判决。?quot;3

  此外,每个雅典的公民会宣读此誓言:

  不管是谁若妄图推翻雅典的民主制,或妄图在民主制被推翻后担任公职,或妄图成为僭主或试图帮助建立僭主制,我都要据我的能力,用我的选票和我的双手,用言辞和行动,将其杀死。如果别人杀死了此类人中的一个,我认为他在神和上苍的眼中是无罪的,因为他只是杀死了一个人类公敌。我将变卖被杀者的全部财产,将超过一半的所得给予杀人者,并决不收回。如果任何人为杀死或试图杀死此类恶人而死去,我将如同对待Harmodius and Aristogeiton(他们两个人在公元前514年,杀死当时雅典的僭主Hippias的弟弟Hipparchus.见《牛津古典文学词典》P248-249.——译注)一样,向他本人及子女 表达仁慈和善意。在雅典、在军队里或其他地方所做的任何旨在颠覆雅典民主制的誓言,我都将不承认和加以废除。4
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