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法治之法与法治之制(5)
www.110.com 2010-07-24 11:27



  第一,经验主义转变方略。所谓经验主义转变方略是指法治之法与法治之制经过长期的实践磨合之后实现两者相契的情形。这突出地表现在以英美为代表的普通法系传统中。众所周知,英国普通法和衡平法是在长期经验积累中发展起来的,其间,法律规范和法治其它要素间紧密结合,形成一套严密的经验逻辑体系,并最终导致了在当今世界具有明显主导性的经验主义法治模式。这种模式泽惠所及,几达半个地球。不过对那些引进或鉴取这一模式的国家而言,其仍然经过了一个建构性发展过程。如英国法治模式之适用于印度、新加坡及中国香港等,就是一种经验理性的建构性适用。

  第二,建构主义转变方略。这是指在设置法治之法时,同时设计与该法相配套的制度要素,并通过人为的努力,把其推向实践,使法治之法与法治之制相契合的模式。从本质上讲,这是一种以割断传统并重建传统为目的的转变方略。这种模式突出的体现在法国、德国等大陆法系国家。它虽然是建构性的,但其并非没有经验基础。如果说近代欧陆各国通过法治成功地割断了一种神治的传统,并使神学政治转向世俗政治的话,那么,在另一端,它继承了别种经验,即以罗马法为代表的法典理性的经验。因此,建构主义方略,并非象一些人们所说的那样主观武断,脱离实际(注:近年来,受文化保守主义思潮的影响,我国学界出现了明显的重英美经验模式和轻大陆建构模式的倾向。虽然其所言不无道理,但并非充足的道理。),它也成功地开辟了一种使法治之法和法治之制紧密结合的模式,其对世界的影响,至少不亚于英美法系。尤其在观念方面,世人接受的则更多是后者的理想主义法治观。

  社会主义国家在法治选择上具有明显建构主义特征,但因其法治之法与法治之制的严重脱钩以及法治之法自身的严重缺陷,并没有实现建构的法治模式,相反,却创造了一种建构主义的人治模式。它在实践中的挫折,迫使人们另辟蹊径,寻求新的法治之路。

  综观上述两种模式,它们都成功地导演着法治,因此,两者之间只有方法的差异,并无价值的优劣。在当今世界,两大法系之间出现了明显的互借局面,但这绝不是说两大法系间变得更为模糊,相反,在互借对方优点的同时,两大法系间的分野也愈益明显。并且这种不同的模式理念共同推出了区域国际法(注:如欧共体法、东南亚国家联盟法等。)和世界统一的国际法,使国际社会出现了明显的法治特征。这集中表明两大模式各有所长,因此,不能因肯定其中一种模式而否定另一种模式。

  中国作为法治后进型国家,究竟如何实现法治之法与法治之制的同构呢?在学术界,目前有两种不同的主张,一种是以老一辈著名法学家江平先生为代表的法典理性主义(即建构理性主义)者,他们主张在中国应复兴罗马法精神(注:参见江平:《罗马法精神与当代中国立法》,载《中国法学》1995年第1期。),制定法典,建构法治。另一种则主要以注重法社会学研究的青年学者为代表,主张经验理性对中国的作用,这其中又可分为两种,其一是经验的方法论者,即主张引进经验理性主义方法建设中国法治。如苏力先生的有关主张(注:参见苏力著:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版。)。另一种是经验的本体论者,即主张引进英美的法治模式以建设中国的法治,如贺卫方先生的有关论述(注:贺卫方:《英美法与中国》,载《比较法研究》1991年第4期。)。笔者认为,不论上述哪种方式,对中国而言均是建构,而非经验,它们均是中国传统经验的异在物。中国作为一个具有五千年文化连续性的文明古国,其文化的多样性和多变性大量存在,这正是有人得出中国文化更像法兰西(注:陈寅恪先生曾认为:“西洋各国中,以法人与吾国人,性习最为相近。”参见吴学昭著:《吴宓与陈寅恪》,清华大学出版社1992年版,第7页以下。),而又有人得出中国法律文化与英美有更可沟通处(注:贺卫方先生认为:“在文化的某些方面,中国与英国还有较诸欧洲大陆国家更可沟通之处呢”。参见贺卫方:《英美法与中国》,载《比较法研究》1991年第4期。)这两种截然不同结论的缘由所在。
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