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宪法效力困境的原因探析(3)
www.110.com 2010-07-24 11:27

  虽然民主在理论上的确也有问题,但是宪政理论家给出的解释却有更大的问题,因为它可能直接导致少数人对多数人的专制。回顾历史,在事实上,各国出现的少数人专制的次数及危害程度远远超过多数人暴政的次数与危害程度。因此,民主就是人类迄今为止找到的防止暴政的最有效的方式。多数人群体当然不是恒定的团体,而是根据利益的变化随时分化组合而形成各种各样的临时的利益群体,任何人都可能成为多数群体或少数群体中的一员。民主政治的这种运作方式使得利益个人和利益集团都必须清楚地认识到:对少数人宽容,保障其权利,只要其权利并没有损害多数人权利(即符合没有损害多数人权利的底线原则)。因为自己也可以通过努力进入少数群体。因此宪政将民主与少数人的权力绝对分离,对少数人权利的过分强调,在理论上会因容易导致少数人专制而难以自圆其说。

  同时,宪法法院中非民选的法官们在对法律进行违宪审查过程中,并不能保证其遵循的就是宪法的基本原则,而不是他们自己的私利或仅仅是个人的偏见或嗜好。毕竟制定法律的议员有选民的监督与制约,而宪法法院的法官们则是居于法律之上,无从监督和制约。其一旦被少数政客利用与把持,衍化为的新的专制与腐朽力量便无人制约,对社会的贻害是无穷的。在宪政与民主政治冲突的实际经验中,美国最高法院在与政府的几次冲突中或败或胜,并最终学会了自我抑制。大陆法系国家,尤其法国,对历史上法院所扮演过的阻碍社会进步的角色忌讳莫深,至今仍弱化司法系统的权力。总之,违宪审查过程中,始终交织着多数人与少数人的权利冲突,其削弱了违宪审查机构的正当性与有效性,成为宪法效力困境的另一原因。

  (三)国家权力是导致宪法效力困境的政治重负。关于宪法效力的来源,有两个分析思路。从理论上看,宪法效力无疑来源于人民主权,但如果用实证的眼光分析,人民主权究竟在哪里呢?当我们说这个财产是a的,那个财产是b的时,我们知道财产的确切的所有者,知道所有者享有的具体权利与义务。但是,一旦说这个财产属于我们所有人,财产权便淹没于无数的众人之中,并因此而虚化(或虚假化,即被抽空而沦为虚假的),成为我们每一个个体的人实际上都不能真实具体地享有的财产。同理,为人民共同所有的主权并不能为每一个个体的公民所具体地享有。面对国家这一强大的实权机构,人民主权这一理念很可能虚化而烟消云散。

  并且,实证法学家认为法律的效力载体为法律的强制性。因此,法律效力的直接来源是实施法律强制力的暴力机关,即国家权力。宪法作为法律之一,其效力之实现无疑也是依靠国家权力之强制。可是,在这里,国家权力实施自身强制力的对象不再是作为管理对象的民众,而是国家权力自身。这立即呈现出自己审判自己的法治荒诞。如果这权力具有扩张性、腐蚀性,则要想实现国家权力的自我制约就更是美丽的谎言。于是,宪法就可能沦为国家权力上一块遮羞布,披着法律的外衣,干着划分政治势力范围的勾当。在这种情况下的宪法效力实际上不过是进行利益瓜分的工具和遮羞布,美国法学家施密特说:“在相互对立的政治势力斗争中,取得胜利的单一势力或多种势力经过妥协以后,根据其政治愿望,以一定的文书确定统治阶级的利益的法即为宪法”。(注:韩大元:《现代宪法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2001年1月出版。)

  宪法本来产生于政治权力的争斗,然而在近现代它却逐渐欲图超越于政治权力之上,以权利制约权力,由政治的婢女变为政治的主人。但宪法的这种努力面对的不是别的,而是被霍布斯称为“利维坦”的权力怪物,故其前进道路之艰难以及因此而导致的宪法效力困境,也就可想而知了。

  (四)依靠个人理性制定的宪法并不能应对社会之变迁。反观宪法文本本身,大多国家的宪法都规定了社会生活各个方面的基本制度与纲领。后人不禁惊讶,当年的制宪者凭什么有或如何有充分的自信用天生就模拟两可的文字去表达出同时代对自我及社会的基本价值安排,并试图一劳永逸地安排后世社会的基本规则?制宪者乃凡人,受具体时代环境及自身理性的局限,其希望以宪法文字构建当代及后代的社会秩序,却忽视了社会秩序自身的演变逻辑,是对社会自然秩序的强行压制,是一种理性的狂妄,并且是这些制宪者对自己的个人理性的过分自信而导致的个人理性狂妄。比如美国制宪之初,未把“权利宣言”纳入宪法之中既有此种考虑:人的权利是天赋的,是不言自明的。若用宪法文字予以确认凝固,很可能造成因制宪者理性的局限而使一时未被虑及的人权或因时代变迁出现的新人权被排除在刚性宪法的保障之外,从而使旨在保障公民权利的宪法因其权威性、固态化反而成了限制、扼杀公民天赋权利的刽子手。但是最初的制宪者的深虑远谋很快就成为马失前蹄,《权利法案》后来因势之所趋而作为修正案被纳入了宪法体系,在对公民基本权利的保障中发挥了极大作用。然而宪法效力的实现却有隐忧,一些宪法判例已使我们看到,宪法上未有之权利不再得到明正言顺的保障,且被斥之为“公民的不合理要求”。也就是说,宪法在肯定某些权利的同时,也否定了另一些权利,使未在宪法中得到明确规定的正当权利被阉割。

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