刑事诉讼是解决犯罪嫌疑人刑事责任的诉讼，是审判机关代表国家依照法定程序行使审判权，并对犯罪嫌疑人进行追究，其直接后果将关系到犯罪嫌疑人最根本的人身自由权、财产权、政治权利甚至生命权。要解决犯罪嫌疑人有无犯罪事实，证据是核心。虽然，1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议审议通过，于1997年1月1日起施行的修正后的刑事诉讼法在指导思想上，不再片面强调打击犯罪，而是强调打击犯罪和保障人权的结合，并在具体制度和程序上加强了对被害人和犯罪嫌疑人的诉讼权利保障。加上高法、高检两家的司法解释，初步形成了一套较为系统的证据体系。然，中国长期以来的司法实践是重实体，轻程序；重打击、轻保护，侦查人员往往带着既然进入侦查程序，想办法也要证明犯罪嫌疑人就是被告人，故而对证据的取得方式的合法性问题，更未引起重视。这种未经法定程序收集的证据，在美国，通常表述为“非法证据”。而非法证据的排除规则是美国刑事诉讼中的“天皇”规则，反映了美国在程序价值与现实价值选择上的现实主义态度。而在日本，同样明确规定了“不得强迫任何人做不利于自己的供述，由于强制、拷问或肋迫之招供，或经过不当之长久拘留或监禁后之招认时，不得认为有罪或科以刑罚”等规定。在我国，所谓非法证据，就是指不具有合法性的证据。而对非法证据是否具有证据资格，刑事诉讼法并未明确规定，而在刑事诉讼法学界及司法实践中颇有争议，笔者拟就从“非法证据”的认定与排除方面作赘论。

　　一、非法证据的认定标准

　　《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十三条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。《人民检察院刑事诉讼规则》第一百四十条以及公安部关于《公安机关办理刑事案件程序规定》等也都做了同样的要求。似乎刑讯逼供等非法收集证据问题已经从制度上排除了其存在的可能性，但司法实践中仍然存在许多问题。

　　（一）对刑讯逼供的认定标准不明确。

　　什么是刑讯逼供？是不是只要采取暴力殴打就构成刑讯逼供？刑讯逼供需要谁来证明？如何维护犯罪嫌疑人的合法权益？目前，在全国范围内“公、检、法”三家大力清理超期羁押之后，对犯罪嫌疑人普遍超期羁押的现象已明显好转，但人为延长办案期限的真空仍然不同程度存在。那么，对犯罪嫌疑人反复多次用“文明”的方法讯问之后，谁能保证讯问笔录就一定是真实的呢？难道庭审中翻供都是被告人想逃避罪责和认罪态度不好吗？还有，连续讯问的车轮战，马拉松式的长时期讯问，让犯罪嫌疑人在精疲力竭，或者无法忍受饥饿、寒冷、炎热等“软暴力”而“如实招供”的供述，这种“形式合法”的方法取得的口供是否算合法证据，作为证明案件事实的有效证据采用？如“宜宾市菜坝机场故意杀人案，在案发两年多之后，公安机关抓获了嫌疑人李杰、何军、黄刚等人，公诉机关起诉后，李杰等人就以有罪供述系在公安机关的刑讯逼供情况下作出的，但一、二审法院均未采信。在案发九年后，案件的真凶徐英勇因其他案件被审查时，主动供述该案系自己与另一被告人孙建勋所为，才使该案真相大白。”故笔者认为，应将刑讯逼供标准明确化，在现有法律法规不能加以界定是否确系刑讯逼供时，本着有利于保护嫌疑人人权的角度，只要被告人或犯罪嫌疑人提出侦查机关有刑讯逼供，就将承担没有刑讯逼供的责任交由侦查机关承担证明责任，从而切实维护司法公正。

　　（二）对威胁、引诱、欺骗等手段取证的认定。

　　由于我国《刑事诉讼法》第九十三条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”虽然法律没有规定在起诉和审判阶段被追诉者是否有如实回答的义务，“当然，在起诉、审判阶段，被告人对检察、审判人员的讯问，也应当如实回答。”与之相结合的刑事政策为“坦白从宽、抗拒从严”，并在量刑时将是否坦白认罪如实供述罪行作为酌情从宽量刑情节，故司法实践中，侦查人员为了尽快查明“案件事实相相”，而将“认罪态度好，坦白认罪可以作为从轻或减轻处罚”为诱饵，促使犯罪嫌疑人在此情况下招供，甚至还有侦查人员以如实交待完罪行可以尽早回家说服犯罪嫌疑人招供，或者对指控的犯罪事实的法律性质不做恰当的解释，诱使其认为只要依侦查人员意思“如实供述”就可以了事回家，笔者在审判实践中遇到这样一个被告人，当问其送达起诉书副本询问其对指控犯罪事实和案件性质有无异议时，他爽快地回答没有。问其原因，他说：“在公安没很好陈述就吃了亏，得公诉人指点，只有老老实实承认罪行，才得宽大处理后，我全认。”不知公诉人的老老实实交待是否有诱使之嫌？在另一件公诉案件的庭审中，当被告人当庭否认全部犯罪事实，做无罪辩解时，公诉人在向其询问事实前，却先以宣传法律的方式向被告人上“法制课”，然后进入询问。如此种种，均让笔者感到法律在明文规定采取诱供等手段取得的证据为非法的同时，却无客观标准对该类证据的量化标准提供界定依据，给非法证据留下了生存空间。好在《刑事诉讼法》第四十六条规定：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。这种法律规定的对证据的补强多少对非法证据给嫌疑人带来的不利后果设置了一道障碍。