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对行政法理论基础的比较思考(3)
www.110.com 2010-07-26 11:12

    总的说来,英美国家,或者更准确地说,整个欧美行政法学界正逐渐打破规范主义与功能主义、控权与保权模式的界限走向融合。如何使政府在被广泛授权的同时受到有效的节制,如何兼顾提高行政效能和保护个人权利,维护公共利益与保护私人利益成为现代行政法一个共同的发展趋势。导致这一情境的主要原因有:世界经济的全球化和政治法律制度的趋同;现代国家面临的社会问题和对公共行政的要求变得越来越相似。尤其是随着二战以来的社会转型,行政权本身,行政权运行的社会环境、具体目的都发生很大变化,各国行政权的发展特点有相似之处:

    1.方式积极化。传统行政以管得最少的政府是最好的政府为信条,是消极行政。现代社会发展与技术进步要求政府尽最大可能去服务于社会,是服务行政。

    2.目标福利化。传统行政权主要保障和实现自由,政府不干涉或无为是正当的;现代行政权要为公民福利而主动作为,政府合理干涉才是正当的。

    3.范围扩大化,不限于传统的税收与安全,而是 “从摇篮到墓地”无所不管。

    4.界限自由化。现代社会的飞速发展使得行政事务表现出情景性、易变性,法律完全穷尽地规定行政事务是不可能的。

    5.内容伦理化。与现代法律由形式正义发展为实质正义相一致,现代行政在内容与本质上不仅是在执行法律,还在执行道德,它所依据的不仅仅是法律,还有所谓的正当观念、合理标准。5

    随着行政权力的上述变化,政府和公民的权利义务关系的内容也发生一定的变化,行政权力与公民权已不再是简单的二元对峙,而是良性互动:公民的权利内容已不仅是消极地不受侵犯,而是在很大程度上和政府提供的服务和福利相关联,需要政府的积极作为,公民的积极参与。因此,如何有效地保护个人权利,又不影响政府积极行政是行政法的最关键的问题。

    总之,在今天这个时代,“中间道路”更受欢迎。“红灯理论者+ 规范主义模式——— 笔者注 , 接受某些行政机关的权力存在的现实,绿灯理论者 +功能主义模式——— 笔者注, 也一定程度上接受个人主义和进行必要的法律控制的观念。”)6 P410

    三、对我国当代行政法理论基础的若干思考比较研究应当根植于对一些共同或相似的政治、经济、文化背景的理解。在全球化的背景下,我国的行政权也表现出方式积极化、目标福利化、范围扩大化、界限自由化、内容伦理化的发展趋势,公民权与行政权不再是此消彼长的对峙局面,而是呈现出互相依存的良性互动关系。当然,影响行政权有效运作的各种制约因素也仍然客观存在,掌握行政权力者错用、滥用、怠用行政权力,行政相对人反抗或消极服从行政权力的危险仍然未减。因此,我国当代行政法的理论基础的确立可以从欧美行政法学术传统中寻得 内在的传承关系,应当体现出兼顾思想:兼顾保权与控权两种功能;兼顾行政权积极行使的必要性与消极行使的可能性;兼顾人之向善与作恶两种可能的人性特点;兼顾公共利益与私人利益;兼顾中庸文化传统与西风东渐带来的个性自由。这种兼顾思想与欧美行政法学术传统中的平衡思想具有相似的政治、经济、文化前提:国家行政权积极化、充分尊重个人权利的市场经济、法治社会的追求。

    在此还有必要指出,笔者对兼顾思想的提法并非为了提出新的理论,更何况罗豪才教授所倡导的“平衡论”也可称为兼顾论6 P2笔者实际上已接受并借鉴了“平衡论”的研究角度与方法,但未采用“平衡论”的提法,其原因主要有两个:

    1.防止因对“平衡”这一概念的歧义认识(基于不同的文化背景、知识结构和价值观,不同的人对同一概念会有不同的理解。)引起的沟通和交流上的障碍。目前关于“平衡论”“控权论”的某些争鸣就存在对“平衡”“控权”等基本概念缺乏基本共识,导致各说各的话,各论各的理的现象。

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