「内容提要」

　　不断发生的校园“禁吻令”现象昭示了校园领域新的法治问题，本文通过透视校园“禁吻令”事件之法律性质剖析和解构了高等学校之法律权限，明确提出校园法治若干启示：（1）依法治校，明晰法律与道德的分野；（2）教书育人，积极的教育引导与消极的规范强制结合；（3）程序正当，尊重和保障学生之合法权益。

　　「关键词」

　　法律性质  法律权限  分野  救济

　　2003年6月19日晨，浙江旅游职业学院一对年轻恋人亲密并坐在校园河边亲吻，被系主任发现，随着“你们在干什么？”一声怒喝，两人吓得从椅子上滑到地上。此后，两人被正式通知因其违反校规将被给予记过处分。这是第一对因“亲吻”而遭受处分的高校学生，该对恋人因此最终分手，此事所带给他们的精神痛苦无以言表。上周，该校旅行社管理系颁布了《旅行社管理系系规》，严禁“男女同学在公共场合（校园内）搂搂抱抱，过于亲密”。学生戏称为“禁吻令”。校方表示，如执行良好，将在全校推广。

　　据悉：某些高校如深圳大学、华东理工大学、济南大学等高校亦有“禁止大学生在校内牵手、搂腰、拥抱、接吻以及女生穿低胸露背装”等类似管理规定或准备出台类似规定，情节严重者将被开除学籍或勒令退学。[1]成都某高校则因学生在校园亲吻而开除其学籍，由此还引发了诉讼。[2]

　　“禁吻令”纷争昭示了该种现象具有一定普遍性和代表性，同时也引起人们对校园法治诸多问题的关注、思考与争议[3].特别是对校园亲吻行为的处理已涉及学生学籍、学位和毕业等重大权益，如何界定此类行为之法律性质？类似行为该不该“禁”？“禁”的理由和依据何在？高校的法律权限在哪里？校园中法律与道德的分野如何？如对此类行为的处理威胁或影响到学籍、学位或毕业是否可以寻求救济以及何种救济？等等，都无法回避和急需解决，从法律理性、规范和实践以及教育管理层面关注和解决这些问题，对保障学生合法权益、倡导健康文明的生活方式、提高大学管理层次和培养德才兼备的优秀人才极为必要和现实。

　　一、“亲吻”行为的法律界定

　　一般而言，亲吻是恋爱或婚姻中两性间表达情感的亲密行为，从古代“窈窕淑女，君子好逑”到近现代恋爱婚姻自由，恋人或配偶间以亲吻这种特殊形体语言表达亲密与感情已成为个人生活重要方式和内容。就其法律属性而言当属个人隐私，我国法律尚无明确规定。日本有学者认为，如把Privacy权利解为控制自己资讯的权利（资讯Privacy权），则在此以外的被认为是Privacy的下列几种自由等，因系与个人人格的生活息息相关的私事，应有不受公权力介入、干涉而由个人自律决定之自由，可解为与资讯Privacy权不同的宪法上具体权利。即：（1）要不要生育等决定家族未来的自由（结扎、避孕、堕胎等问题）。（2）打扮（发型、服装）等决定生活方式的自由。（3）拒绝治疗，特别是尊严死等决定自己生命处分之自由等。诸此权利一般被称为自己决定权。更有进者，Privacy的权利本来就是为排除侵犯私生活及公开私事，以“个人私事不受干预的权利”。[4]台湾学者认为隐私权属于新的宪法权利，广义隐私权包括控制自身资讯的权利和自己决定权。[5]美国判例理论未对自己决定权与隐私权作明确界分，但在罗诉韦德判例中，法官实际上已把自己决定权归入隐私权范围[6]，广义隐私权包含了狭义的隐私权与自己决定权。日本通说亦采用类似立场并从宪法第13条概括性人权保障条款导出自己决定权，其出发点在于个人人格价值的有效维护。[7]我国宪法未明确规定隐私权，但第38条规定：公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。宪法本身及其解释亦未明确人格尊严或人格权的内涵。但在通讯自由和住宅不受侵犯的保护条款中上却包含了对个人隐私利益的保护。《民法通则》未直接涉及隐私权问题。1990年最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见（修改稿）第160条规定：以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。虽未直接把隐私权作为一项独立权利予以保护，但纳入侵犯名誉权予以间接保护。依据司法实践以及我国学理解释，人格权应该包括人格尊严权、姓名权、名誉权、荣誉权、隐私权和通讯秘密自由。[8]全国人大法工委民法草案第四编人格权编中也把隐私权作为与生命健康、姓名、肖像、名誉、荣誉、信用并列的自然人人格权的下位概念和权利来规定。[9]王利明教授在其民法典草案中明确规定了“私生活决定权”条款，即自然人就其私人生活方式和生活事务享有自己决定自己的权利。[10]虽然宪法意义的隐私权与民法隐私权的针对性根本不同，前者主要针对公权力侵害而言，后者主要针对平等主体的侵害而言，但作为一种权利仍具有某些共性的内涵与价值。“隐私权又称个人生活秘密权或私生活秘密权，是指公民的个人生活秘密和个人生活自由不受侵犯的权利。”[11]从法律上讲，它是一种与公共利益、群体利益无关的，公民不愿他人知道或不愿他人干涉的个人生活秘密和个人生活自由，包括个人信息的控制权和个人活动的自由权。[12]据此，自己决定私人事务（包括“亲吻”行为及其方式、地点等）应可归入自己决定生活方式的自由，纳入推定的宪法隐私权。在一个法治国家，法律权利无疑是权利的主要形态，但权利保护并不限于法律明文规定，包括依照法律精神、原则和法律逻辑推定的权利。任何立法都不可能毫无巨细地把人所应有的权利一一列举，[13]有些权利要靠法律推定发现、确认和保护，而有些权利则为层次更高、含义更广的权利所包容。各国对权利的保护也不以制定法为限，判例法国家尤其如此。美国宪法为防止公权力对个人自由和权利的侵害，其宪法修正案第9条明确规定：“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利。”[14]精神损害赔偿最初在我国并未有明确的法律规定，司法实践中的精神损害赔偿判决有力地提升了整个社会对精神损害的认识，推动了精神损害赔偿立法的发展。同理，实践中对隐私权的保护判决同样有力地证明了权利的扩张和发展及其保护的必要。故法律无需规定或未规定类似“亲吻”行为，并不等于此类行为或“权利”不重要和不受法律保护。“自由是做法律所许可的事”，即使该自由不为道德所表彰和鼓励。诚然，法不禁止并不意味者对该行为的支持与鼓励，法律仅是以国家意志形式表现出的对公民行为的最低要求，“只要不违犯公正的法律，那么人人就都有完全的自由以自己的方式追求自己的利益。”[15]为构筑坚实的婚姻，公民通过恋爱（包括做出亲吻等行为）培养和表达感情应属个人隐私，至少在公法意义上对该行为的干预和制裁须有明确法律依据。权利的特质决定了任何权利均有其时空条件，“超越”“合法、适当”范围行使权利可能对公共利益、集体利益构成损害或威胁，但这种“可能”需要严格的证成而非随心所欲或单方意志即可确定。当权利行使的“不当”未达到法律规定的必要程度和范围，公权的介入和干预就缺乏依据。大学生大多年满18岁，具有完全民事行为能力，依法享有恋爱和婚姻自由，有权以自己的方式表达情感，不论该种表达是在校园、大街抑或某个隐蔽场所。如果亲吻行为失当或因地处校园“有碍观瞻”违反“公德”或妨碍大学自治，也只能由道德规范和自治的特有方式解决，不能假借“公权”或“公权因素”强行禁止，更不能施以行政制裁或准行政制裁。道德强制是自治，法律强制是他治，法与德不仅在内容存在明显区别，实施方式的区别也极为明显。忽视或无视两种规范的区别，把道德调整或私人自治事项不适当地纳入法律调整范围，把自治行为内容混同于强制规范内容，其结果只能扩大法律强制的对象和范围，以表面的“规范”、“文明”、“公共利益”、“公德”掩盖了对公民权利和自由的妨碍甚至侵害。某些高校将学生校园“亲吻”行为大张旗鼓地公之于众以至开除学籍或取消学位不仅构成对公民隐私权或隐私利益的侵害，而且构成对公民宪法受教育权的侵害，其所依据的校纪校规因不具有合法性应属无效。