不过，不仅仅我自己在2002年1月同意了这项起草工作，在2002年9月法工委召开的民法典专家讨论会上，与会的知识产权专家们，包括已经发表文章明确不赞成将知识产权整体纳入民法典的教授，也都表示了不反对并且积极参与民法典知识产权篇的起草。这种“知其不可为而为之”的出发点主要是：日后如果发现建议稿中大部分“一般条款”不是能收入民法典总则、就是能收入民诉法，而真正属于“知识产权一般规定”的并不多，起草工作也没有白作。原因是那时的民法、民诉法就将真正被归纳与抽象到能够覆盖知识产权的高度了。例如，已经在我国三部主要知识产权法均作了规定的“即发侵权”、诉前禁令与诉前证据保全等等制度，一旦被确认为并非知识产权领域特有的、而是同样适用其他民事权利的保护，那可真是“善莫大焉”了。类似的问题还很多，这些问题在非知识产权领域不突出、反映不尖锐或者容易被忽视。从这个角度看，与民法起草同步地研究着知识产权在其中的位置及作用，能够促进而不是妨碍民法典的不断完善。

　　二

　　具体说到2002年12月的这份民法草案，对于我国的知识产权保护，非常突出的一点就是明确了要保护“传统知识”和“生物多样化”。

　　现有知识产权制度对生物技术等高新技术成果的专利、商业秘密等保护，促进了发明创造；对计算机软件、文学作品（包含文字及视听作品等）的版权保护，促进了工业与文化领域的智力创作。对现有知识产权制度无疑是在总体上应予肯定的。但在保护今天的各种智力创作与创造之“流”时，人们在相当长的时间里忽视了对它们的“源”的知识产权保护，则不能不说是一个缺陷。而传统知识、尤其是民间文学的表达成果，正是这个“源”的重要组成部分。

　　这两部分，在中国都是长项，如果我们只是在发达国家推动下对他们的长项（专利、驰名商标等等）加强保护，对自已的长项则根本不保护，那么在国策上将是一个重大失误。即使传统知识的这两部分不能完全像专利、商标一样受到保护，也应受“一定的”保护。我认为中国在这个问题上，与印度等发展中国家的利益是一致的，应在立法中予以体现。更何况国际（乃至国内）市场上，外国公司对中医药提出的挑战，已使我们不可能对这种保护再不闻不问或一拖再拖了。“民间文学”即使只限于“作品”的保护，我国1990年颁布著作权法曾宣布的“另定”，但至今也一直没“定”出来。

　　“生物多样化”，是1999年世贸组织西雅图会议本来要讨论而未成行的。2001年多哈会议部长声明第18～19条再次将此列为下一次多边谈判议题。安第斯组织的《知识产权共同规范》总则第3条已明文规定为成员国知识产权保护的一项内容。

　　这种保护，首先是应当要求使用者尊重权利人的精神权利。例如，要求使用者指出有关传统知识或者生物品种的来源。如果自己创作的新作品或者开发的新技术方案是以有关传统知识或者生物品种作为基础的，必须说明。如果自己推向市场的商品或服务本身就是他人已有的传统医药、民间文学艺术等，就更须说明。近年拿了中国人开发并使用了千百年的中药乃至中成药推入国际市场、却引世人误以为该中成药出自日本、韩国等国者，并不在少数。这对中国的传统知识是极大的不尊重。2002年北京市第一中级人民法院受理的“乌苏里船歌”版权纠纷案，实质上也首先是原告希望有关民间文学的来源这项精神权利受到尊重。其次，这种保护必然涉及经济利益，即使用人支付使用费的问题。至于法律应当把付费使用的面覆盖多广，以便既保护了“源”，又不妨碍“流”（即文化、科技的发展），则是个可以进一步研究的问题。例如，几年前文化部与国家版权局起草的《民间文学保护条例》，仅仅把付费使用延及复制与翻译，就是一种可行的考虑。