[摘　要]中国知识产权保护从零水平向世界水平跃进，使中国有关司法近年始终保持攀高的趋势，法学界也为适应这种趋势提供了理论依据。本文作者从分析WTO知识产权协议侵权归责入手，对TRIPS协议主张“无过错责任”总原则提出质疑，对中国司法总体适用“过错推定”原则提出疑问。最后，对TRIPS协议侵权归责以 “场合”划分而不以“权属”之诉划分的实践意义及对如何正确理解TRIPS协议侵权归责作出了探讨。

    [关键词]TRIPS协议 司法共识 侵权归责 物权与债权之诉

    WTO体制下的知识产权（TRIPS）协议正式生效已经五年多时间，我国加入世贸组织后，不论是被作为发展中国家还是作为发达国家对待，在适用TRIPS 协议的时间上已经没有什么区别，即我国一“入世”当适用TRIPS的规则。这是我国近年不断提高知识产权保护水平，加速知识产权法律修订的基本原因。然而，经五年努力，我国的知识产权保护，不论是行政执法、司法，还是学术探讨，均基本上完成了与TRIPS协议的接轨，甚至形成了一种攀高的趋势，在某些方面超越了TRIPS协议的最低标准。而这一切的理论基础，与认为TRIPS协议主张“无过错责任”总原则的界定有密切的关系。

    TRIPS主张“无过错责任”总原则质疑

    TRIPS协议正式生效之初，我国理论界比较统一的认识，是认为该协议并“无条文直接规定侵害知识产权的归责原则”〔1〕但是，随着我国知识产权执法检查与侵权归责讨论的深入，不论是在一些论文，还是在一些著作中，均逐渐出现认定TRIPS协议主张的侵权归责的总原则是“无过错责任”的认识。第一种是暗示法，认为“从逻辑上讲，如果TRIPS协议主张认定侵权的总原则是‘过错责任’（即有过错方负侵权责任），那就完全没有必要再专门在有限的几处点出无过错方不负侵权责任（如第37条、第44条那样）。既然有专门点出过错责任的条款，就应推断凡未点出之处，均暗示着‘无过错责任’（即只看侵权事实，不看行为人的主观状态）”。〔2〕第二种是推定法，即引述TRIPS协议第45条第2款“在适当场合即使侵权人不知、或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或两者并处”，推定TRIPS协议“实际上确认了知识产权侵权中的无过错责任”。〔3〕

    认为TRIPS协议主张侵权行为适用“无过错责任”总原则在我国是权威的观点。这是一种肯定的推论，郑成思先生分析这种推论之所以很难被一部分人所接受， 概因“对知识产权领域的侵权归责问题，在中国一直有争议”，〔4〕言下之意，即如侵权归责问题无争议，TRIPS协议侵权行为适用的“无错责任”的总原则，就可能在中国得以认可和实施了。其实，这种非此即彼的推论法，在现实中并不一定行得通。上述TRIPS协议暗示“无过错责任”总原则的推论，我们认为，虽不是全无道理，但也并非可以成立。一个简单的道理，TRIPS协议中也有专门点出无过错责任的条款，如第45条第2款等，我们怎么能够因有这专门点出的“无过错责任”，而推论出其他“凡未点出之处均暗示着”主张“过错责任”总原则呢？至于上述从一个条款论证一个协议的总原则而不顾及其他条款尚有其他原则规范的推定，本就没有多少合理依据。更何况，在整个第45条“损害赔偿”中，第1款规定适用的是“过错责任”原则，还有第44条“禁止”，适用的也是 “过错责任”原则，难道我们能以此论证TRIPS协议实际上确立了知识产权侵权中的“过错责任”总原则吗？我们认为，侵权归责“总原则”本来就是WTO各成员争论不休并在TRIPS协议中不加以确定的问题；即使世界上大多数国家学者蕴酿多年并赞同的日本学者岩田敬二、中岛敏先生提出的以“物权之诉”或“债权之诉”区分不同的归责原则，即针对原告的物权之诉，对被告适用无过错责任原则；针对原告的债权之诉，对被告适用过错责任原则，在TRIPS协议中，也并没有得到反映。