林某、周某等因合同纠纷诉上某房地产有限公司案

　　上海市第二中级人民法院

　　民事判决书

　　(2006)沪二中民二(民)终字第605号

　　上诉人(原审原告)林学农，男，1972年1月26日出生，汉族，住本市河南南路1001弄18号304室。

　　上诉人(原审原告)周堤，女，1972年11月29日出生，汉族，住本市河南南路1001弄18号304室。

　　委托代理人林学农，年籍详前。

　　上诉人(原审原告)林宇轩，男，2000年1月22日出生，汉族，住本市河南南路1001弄18号304室。

　　法定代理人林学农，年籍详前。

　　被上诉人(原审被告)上海东方金马房地产有限公司，住所地本市兴义路48号新世纪广场D座二楼。

　　法定代表人朱永康，董事长。

　　委托代理人徐毅，上海成平律师事务所律师。

　　上诉人林学农、周堤、林宇轩因商品房预售合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2004)黄民四(民)初字第1163号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林学农(兼周堤的委托代理人、林宇轩的法定代理人)，被上诉人上海东方金马房地产有限公司的委托代理人徐毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院经审理查明，林学农、周堤、林宇轩系上海东方金马房地产有限公司开发建设的明日星城小区的业主。在明日星城房屋销售中，上海东方金马房地产有限公司在预售合同、合同附件和广告宣传材料作出诸多的承诺。交房后，林学农、周堤、林宇轩发现小区现实状况与所作承诺存在差距。

　　2004年5月，林学农、周堤、林宇轩向原审法院提起诉讼，认为：一、上海东方金马房地产有限公司在预售合同附件中承诺小区设置大型车库，而现实中机动车停只有64个，没有达到市交警总队核定的177个;二、根据上海东方金马房地产有限公司提供的图纸和售楼中心的模型显示，目前小区内幼儿园的操场应当是小区的绿化带和消防通道，而上海东方金马房地产有限公司却将其封闭供幼儿园作操场使用;三、预售合同附件二约定，门厅大堂墙面用高级墙砖;大堂设24小时保安值班;每户安装6立方煤气表;卫星电视接收讯号逐步到位;煤气报警装置;背景音响及紧急广播系统;逐步实施小区一卡通系统;煤气表远程自动抄表逐步到位。事实上，大堂墙面没有贴一块墙砖;大堂保安值班只有9个小时，双休日没有，且保安费用由小区业主额外分摊;煤气表由业主自行安装;卫星电视讯号根本没有;煤气报警装置不见踪影;远程自动抄表遥遥无期;背景音响及紧急广播系统纯属虚构;小区一卡通系统更是八字没有一撇。四、上海东方金马房地产有限公司将小区会所作为对外开放的营业设施出租他人进行经营活动;五、上海东方金马房地产有限公司发放的宣传材料记载，小区有下沉式广场，而注明的位置变成小区的进出通道。林学农、周堤、林宇轩认为，上海东方金马房地产有限公司在房屋销售中所作的广告宣传，均是合同的组成部分，上海东方金马房地产有限公司应当履行承诺。在林学农、周堤、林宇轩入住至今，上海东方金马房地产有限公司均未兑现承诺，已构成违约，应当承担违约的责任。林学农、周堤、林宇轩请求判令上海东方金马房地产有限公司按照预售合同和广告宣传材料履行约定的全部事项。

　　另查明，2004年 5月20日，上海市黄浦区明日星城业主委员会起诉要求上海东方金马房地产有限公司将小区东侧幼儿园操场恢复为绿地和消防紧急通道，并赔偿人民币20万元。 2004年6月8日，业主委员会起诉要求上海东方金马房地产有限公司按房屋销售合同实施小区一卡通、煤气远程自动抄表系统、设置大型车库、实施小区信息服务平台系统、卫星电视讯号接收系统、煤气报警装置、车辆自动管理系统、背景音响和紧急广播系统，并按销售广告小区示意图建造下沉式花园。2004年10月 12日，业主委员会起诉要求上海东方金马房地产有限公司恢复明日星城一期原定规划的绿化面积9174平方米。2004年10月13日，业主委员会起诉要求上海东方金马房地产有限公司恢复明日星城缺失的地面停车位48个、赔偿自2002年6月至今的停车费收入人民币34.8万元。业主委员会在四案中的请求与林学农、周堤、林宇轩的请求基本一致。

　　审理中，经原审法院调解，小区一卡通、煤气报警装置、背景音响和紧急广播系统、小区信息服务平台系统及车辆自动管理系统正逐步完成并得到业委会的口头确认。对绿化面积、车库及远程抄表系统的争议，现另案正在审理，目前尚未审结。

　　原审法院认为，公民依法或依合同享有的正当权利受国家法律保护。现林学农、周堤、林宇轩依据预售合同、附件和广告宣传资料要求上海东方金马房地产有限公司履行承诺义务，是通过诉讼维护自身权益的行为。综观上海东方金马房地产有限公司承诺的内容，除已经完成的项目外，剩余大部分属全体业主共同享有、无法量化或直接转归个人所有的利益，属全体业主的共同利益，应由业委会代表业主行使诉讼权利。部分虽可量化和转归个人所有利益，但由于权利的实现具有整体性，需要共同实施实现，客观上难以分别具体实现。因此，在林学农、周堤、林宇轩作为业主已授权业委会向上海东方金马房地产有限公司提起诉讼的情况下，林学农、周堤、林宇轩在本案中提出的具体请求与业委会代表业主主张权利的请求已经重复。据此，林学农、周堤、林宇轩另行要求上海东方金马房地产有限公司承担违约责任，难以支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第六条之规定，判决如下：林学农、周堤、林宇轩要求上海东方金马房地产有限公司按照预售合同和广告宣传资料履行约定全部事项的诉讼请求，不予支持。案件受理费人民币50元，由上海东方金马房地产有限公司负担。

　　原审法院判决后，林学农、周堤、林宇轩不服，向本院提起上诉称，根据有关规定，有资格对外行使权利的应当是业主大会，业主委员会没有代表业主对外进行诉讼的主体资格，其使用的公章也是非法私刻的，故业主委员会所谓的业主授权不足采信，对业主也没有约束力。而且小区当时的业主委员会未经小区全体业主选举产生，2004年2月、5 月分别召开的业主大会，业主投票否决了《明日星城业主大会议事规则》和《明日星城》，原审法院未查明上述事实，将应属于业主的权利判由业主委员会行使违反法律规定。业主委员会起诉的内容与业主的诉请并不完全一致，举例而言，附件约定小区设有大型车库，根据规定，大型车库停车位应该在 301至500个之间，但事实上小区只有64个停车位，明显违反合同约定，业主要求恢复大型车库，但业主委员会诉讼只要求恢复48个停车位。800户业主的合同约定开发商安装煤气表，最后是业主自行安装，业主完全有权主张该部分权利。任何违反合同的违约责任均可以量化为人民币体现价值，原审法院认为属于全体业主所享有的利益无法量化没有依据，开发商的违约责任必须予以追究。本案系房屋预售合同纠纷，故应当适用合同法的有关规定，原审法院按照民法通则进行判决适用法律不当。另，原审法院在审理过程中违反了法律程序，违背了依法审理的精神，现要求撤销原判，依法改判支持其原审时诉请。