第一节 性骚扰：从道德调整到法律调整
美国在上世纪70年代就有性骚扰的概念，但性骚扰这个名词为中国人所熟知，是从克林顿性骚扰案件开始。在上世纪90年代初，性骚扰在中国就是一个使用频率很高的词汇，可首次被收入新版《辞海》是1999年。《辞海》给性骚扰下的定义是：性骚扰是20世纪70年代出现于美国的用语，指在存在不平等权利关系背景条件下，社会地位较高者利用权利向社会地位较低者强行提出性的要求，从而使后者感到不安的行为，是性别歧视的一种表现。这个定义将性骚扰定义为权利骚扰、性别歧视，一开始就受到质疑，武汉大学医学院副教授廖皓磊曾两次著文批驳。[28]但这不是一个法律上的概念，甚至谈不上是社会学概念，我们无须过多的责难。
1999年3月4日，陈癸尊等人大代表向人大提交了《关于制定〈中华人民共和国反性骚扰法〉的议案》，性骚扰问题才“浮出水面”，纳入法律视野。但当时的公众认为，性骚扰是“大惊小怪、是某些女性的过敏反应、是不检点作风，是开放的女性自取其辱、缺乏幽默感”等等，人们对生活中最常见的语言上的骚扰、舞场上的骚扰和闹婚中性骚扰习以为常，许多人并不认为这是性骚扰行为。[29]当时，在一般人看来，性骚扰是与“耍流氓”差不多的行为，在新刑法取消流氓罪后，找遍法律条文也找不出有关性骚扰方面的规定，当时有关性骚扰的报道多与名人有关，属于报上的花边新闻，中国有没有性骚扰，什么样的行为属于性骚扰，谁也说不清楚。
性骚扰在中国作为热门话题，固然与媒体的过多宣传有关，更与法律层面的真空有关。1979年的《刑法》有一个口袋罪——流氓罪，这个罪名曾经受到批判，但它对那些有流氓行为的人确实能起到威慑作用，曾经有大量在公共汽车上调戏妇女被判刑的报道，也有在公安局大院厕所偷看女警员上厕所被判刑三年的报道，严格地讲，这些行为不一定是法律意义上的性骚扰，但很多公共场所较为严重的性骚扰行为可以装进这个口袋，对加害人构成一种威慑，尽管“流氓罪”违背罪刑法定原则，但它对公共场所的性骚扰行为的确能起到震慑作用。新《刑法》取消了这个罪名。法律之剑只可能在哪些骚扰者强奸、侮辱、猥亵他人，并且达到犯罪的程度才会落在他们的头上。
流氓罪的取消使公共场所性骚扰行为失去法律规范，更使工作场所和其他隐蔽场所的性骚扰行为无法规范。生活中普遍存在的性骚扰可能是终日不断的肮脏的话语、下流动作，这些言语或行为够不上犯罪，不发生在公共场所，甚至够不上“流氓”行为，无法给予治安处罚。再者，刑法和行政法规侧重于维护社会的正义与公平，就算给骚扰者处以刑罚或治安处罚，给受害者造成的伤害又如何补偿呢?几十年来，中国人习惯于把“流氓”的帽子戴在哪些对女性不尊重的人的头上，可一直到二OO一年以前，还没有哪个中国人被戴上性骚扰这顶“高帽”。
2001年，西安童女士勇敢地起诉男上司性骚扰，才拉开了中国妇女反性骚扰的大幕。首例性骚扰案使中国的性骚扰问题从水底浮出水面，性骚扰不再是一个道德问题而是一个法律问题。[30]一石击起千层浪，自从有了首例性骚扰案，性骚扰就不再仅仅作为茶余饭后的谈资，而成为百姓关心的时事。各大媒体和网站纷纷报道案情进展并发表评论，尽管童女士最终败诉，但性骚扰毕竟纳入法律视野，性骚扰仍然成为2002年百姓关注的十大法律热点问题之一。
2003年，武汉女教师性骚扰案胜诉，此案被媒体称为“全国首例性骚扰胜诉案”，引来全国上下一片欢呼，有媒体称此案胜诉的意义重大[31]，也有人认为此案胜诉只能说明一个个案，并不能代表无数“性骚扰”案件的法律走向。还有很多难题仍然存在。[32]此案胜诉的意义在于，对于不尊重女性的行为，不仅是一个道德问题，也是一个法律问题，加害人在受到道德谴责同时也可能受到法律的制裁。性骚扰终于从道德范畴走向法律调整。
第二节 性骚扰案所面临的“三难”
武汉性骚扰案的胜诉使大众关注性骚扰现象，但并没有像媒体预料的那样，会有大量女性因此走上法庭，用法律武器维护自己的合法权益。什么原因让女性在遭遇性骚扰时选择沉默，不拿起法律武器?笔者认为：是因为性骚扰案件目前面临“三难”。[33]
(一)立案难
把某某民事侵权案件称作“性骚扰案”是媒体或大众的一种习惯叫法，法律上没有性骚扰这个概念。民事案件要想进入司法程序，必须有一个案由。所谓案由，可以理解为案件的性质、由来或者内容提要。诉讼过程中各种法律文书如判决书、裁定书、决定书、调解书都要写明案由，案由不只是在审判阶段才确定，法院接受当事人起诉状时就应明确案件的案由。案由既是案件内容的提要，又是案件类型划分的标志，同时它也是案件反映的法律关系性质的体现，名不正则言不顺，性骚扰案的案由是什么?媒体报道：北京雷蔓性骚扰案诉状中并没有性骚扰字眼，武汉女教师诉男上司性骚扰案诉状中虽多次提及性骚扰，但起诉的案由并不是性骚扰而是侵犯人格权。性骚扰案在目前而言，各个法院基本都是以侵犯名誉权为案由立案。名誉权作为所有性骚扰案件的案由并不妥当，因为侵犯名誉权表现在两个方面，既要有侵权行为，又要有一定的损害后果，即侵害人实施的行为损害了受害人的名誉，使其应有的社会评价受到了贬低的影响。对发生在隐蔽场所的性骚扰而言，证明侵害人有侵权行为尚且十分困难，更何况证明自己的名誉受到毁损。但打民事官司又不能没有案由，一时的权宜之计可以，如果形成一种惯例，让人觉得性骚扰就等于侵犯名誉权，那会把很多人挡在法院的大门之外。
(二)取证难
性骚扰官司遇到的最大难题是取证难，不但国内如此，国外也如此。敢在大庭广众之下骚扰女性的人毕竟是少数，绝大多数性骚扰行为发生在两人独处的场所，骚扰者不承认，受害人无可奈何，依据现在民事诉讼“谁主张，谁举证”的证据规则，受害人很难取到相关证据，特别是直接证据，这也是大多数女性遭遇性骚扰时选择忍隐而放弃法律途径解决的直接原因之一。
(三)赔偿难
取证难是目前性骚扰案件存在的问题之一，但不是最主要的问题。目前性骚扰案件所面临的主要难点是赔偿难。武汉女教师性骚扰案一审法院判令被告赔偿精神抚慰金2000元，二审法院以精神损害没有造成严重后果为由，没有支持一审法院的这项判决，原告经过一年零三个月的诉讼，所得到的判决不过是“赔礼道歉”。这场审判似乎是一场道德审判而不是法律审判。[34]判决的负面影响显而易见，性骚扰案件即便胜诉也可能是赔礼不赔钱，让绝大多数女性在法律面前产生犹豫，如果证据不足，可能像西安童女士一样连一声赔礼道歉也难以讨回，就算像武汉女教师那样取得了相关证据，也打赢了官司，可能也只是得到被告的一声“赔礼道歉”，这样的官司还有必要打吗?[35]
目前，性骚扰案按照普通民事侵权案件处理。受害人要想获得赔偿，先得拿出受到损害的证据。性骚扰行为的损害后果表现在精神损害，精神损害的程度如何证明呢?就算你有病历、医院收费单，依据现有法律，精神损害要有严重后果才能获得赔偿，如何证明性骚扰行为给受害人造成严重精神损害后果，成为受害人难以逾越的一大障碍。难怪武汉性骚扰案二审判决一出，媒体一片惊呼：性骚扰有何“严重后果”，过去有一种说法，区分古人见识高下，只需看看他对女人持何态度就够了;现在我们可以说：判断一个社会文明程度如何，对性骚扰问题是否重视，是否持强硬态度应该是一个重要的标尺，司法人士的态度令人费解。[36]法律对待性骚扰案件所产生的尴尬局面，原因是现有法律没有考虑到性骚扰是一类特殊民事侵权案件。在武汉性骚扰案件胜诉后，浙江媒体在讨论性骚扰话题时发现：浙江2291万女性，竟无人投诉性骚扰，难道是隐忍在作怪?[37]不是女性愿意对性骚扰隐忍，而是现有的法律让女性维权艰难。
第三节 中国性骚扰现状调查
尽管中国目前还没有法律意义上的性骚扰概念，但有关性骚扰调查早在1995年就在进行。中国性骚扰调查的第一人是中国社会科学院社会学所研究员唐灿，她发表在《妇女研究论丛》1995年第2期上的论文《性骚扰在中国的存在》——169名女性的个例研究是中国关于性骚扰问题的第一份研究报告。[38]唐灿采用随机抽样方式，于1992年上半年至1994年下半年对169名女性和40名男性进行了调查，在接受调查的169名女性中，有142人(占总数的82%)表示曾不同程度地遭受过性骚扰，有107人(占总数的63%)表示遭受过2次以上的性骚扰，遭受性骚扰的女性年龄集中在19岁至30岁之间，占受骚扰女性的44.97%，在公共场所被陌生异性抚摸、搂抱或被其以性器官碰撞者，占调查女性的70。48%;公共场所性骚扰成为最突出的性骚扰方式。[39]
2000年3月，《深圳周刊》和深圳大学等单位进行了中国第一次对性骚扰的专题大规模的抽样调查，虽然调查范围仅限于一个城市，但它标志性骚扰的研究正朝越来越科学的方向发展。[40]这次调查共在深圳市福田、罗湖、南山、盐田、龙岗、宝安六区随机抽样600人，其中女性330人(占55%)，男性270人(占45%)。本次调查中，32%的深圳人表示曾遭到各种性骚扰，其中女性的比例是43%，占女性总数的四成多，而男性则相对要少，仅为18%。在“性骚扰”的认识和判断标准上也有所不同。例如，对于异姓之间的性挑逗，更多的女性认为属于性骚扰，而男性可能会认为是“艳遇”。其次，在对待性骚扰的态度上，两性之间也是有所不同的，男性可能更倾向于“保持隐私”。[41]这份调查报告首次提出了生活中存在女性对男性的性骚扰问题。
2002年3月23日—24日，DATASEA(勺海市场研究公司)采用配额抽样的方法，从北京市民家庭中抽出了200位居民，了解了他们对性骚扰问题的态度和看法。接受调查的女性中，曾经遭遇过性骚扰的人高达71%，其中，54%的人听到过黄色笑话，29%的人遇到过有暴露癖的人，27%的人曾经在不情愿的情况下有过身体接触，8%的人曾经被别人偷窥，2%的人遇到过电话性骚扰。另外，对这样比较敏感而隐私的问题，大多数被访者表现得很坦然，电话调查的拒答率仅为2%-5%。另外，来自网上的调查数据同样表明，在日常生活中，有超过6成的人遭遇过性骚扰，其中，经常受到性骚扰的人接近3成。遭遇性骚扰后，48%的人选择隐忍，22%的人认为目前的法律环境不支持，只有14%的人回答说要用法律维护自己的人身权利。[42]
哪些人容易遭受性骚扰呢?北京的调查显示：北京人认为性骚扰多发生在熟人之间。即上下级、职员和客户、一般同事、师生之间，具体而言，认为发生在上级和下级之间的性骚扰比例最高，有61%的人提及;职员和客户之间、办公室的同事之间和师生之间也分别有38%、37%和27%的被访者提及。
深圳人则不同意这种看法，他们认为性骚扰发生在陌生人之间比例要高于熟人之间，陌生人是最主要的性骚扰者。有37.2%的深圳人表示曾受到过来自陌生人的性骚扰。而朋友、一般熟人、同事和同学只占性骚扰来源的15.5%、13.5%、12.8%和10.1%。仅仅有8.5%的调查对象表示受到过上司的性骚扰。
尽管深圳人和北京人对陌生人还是熟人是主要骚扰者的看法不尽相同，但在什么场合最容易遭受性骚扰是一致的，都认为公共汽车上最容易遭遇性骚扰。
《新快报》对一百位常乘公交车的女性调查所得，六成多的广州女性亲身经历过或亲眼见过性骚扰，不知道的仅占一成多。被骚扰的女性年龄大都在十八岁至二十五岁之间，骚扰者集中在二十五至四十岁之间，身份从白领到民工都有。
有关媒体的报道主要引用这四次调查的数据。[43]严格地说，这些调查由于受到样本小的限制、调查地区的限制特别是采用判断标准的不同，所得出的结论并不十分科学。但调查所显示的数据表明中国目前存在严重的性骚扰现象，比美国存在的性骚扰现象严重得多。[44]并且性骚扰的表现呈现出以下特点，那就是：中国的性骚扰不仅发生在工作场所，也发生在公共场所，公共汽车成为性骚扰发生最严重的地方;性骚扰不仅发生在上下级之间，也发生在同事和熟人之间;性骚扰不仅是男性对女性的骚扰，也存在女性对男性的骚扰。无论性骚扰调查是否科学，女性在工作和日常生活中经常遭遇性骚扰是不争的事实，正因为如此，调查数据的公布及性骚扰案例的出现，推动了人们对法律规范性骚扰行为的呼唤。在北京勺海公司的调查报告中显示：43%的人认为我国现行法律存在着盲点，93%的女性，84%的男性认为有必要通过立法来解决性骚扰问题。
第四节 关于性骚扰立法的争论
性骚扰立法的呼声在性骚扰案例出现之前就已经出现，1999年的人大代表会上，陈癸尊代表32名人大代表向大会提交了一份建议制定《中华人民共和国反性骚扰法》的议案。这是中国第一份反性骚扰的立法建议。
随着性骚扰案例的大量出现，特别是西安和武汉案例以及北京雷曼性骚扰案例的大量报道之后，立法惩治性骚扰的呼声日益高涨，但反性骚扰该如何立法，专家学者和社会各界有不同的看法，主要存在以下观点：
(一)反性骚扰单独立法：这一派以陈癸尊为代表，认为中国需要制定一部专门的反性骚扰法，以解决目前面临的各种性骚扰问题。
(二)修订《妇女权益保障法》，持这种观点的以妇女界和社会学界人士居多，她们认为性骚扰主要表现为男性对女性的骚扰，是对女性人格的不尊重，需要在妇女权益保障法中增加反性骚扰的内容，为妇女维护自身权益提供法律依据。
(三)在劳动法中增加反性骚扰的内容：持这种观点的人认为可以引进国外性骚扰的概念，把性骚扰视为性别歧视，而劳动法中没有反歧视的相关规定，可在劳动法中增加反性骚扰的内容，让雇主像国外一样，负起反性骚扰的责任，持有这种观点的不但有中国学者，也有外国专家。[45]
(四)最高法院出台司法解释，对性骚扰进行定性和定义，把性骚扰看作是一种特殊民事侵权行为，对这种特殊侵权行为的侵权特点、损害后果、举证责任等作出具体解释，以解决目前性骚扰所面临的“三难”问题，在人格权范畴解决中国所面临的性骚扰问题。[46]
以上观点从不同角度提出，都有一定的合理性，但其局限性也很明显。制定一部专门的反性骚扰法当然是解决性骚扰问题的最好方式，但什么是性骚扰，它应该承担什么责任，在目前还存在争议，世界上制定专门法律规范性骚扰行为的国家不多，中国缺乏这方面的研究，现在制定专门法不合时宜。在妇女权益保障法中增加反性骚扰的内容可以表明法律对性骚扰的态度，但在一部保护妇女权益的特殊法中给性骚扰下定义明显局限，且可操作性不强。移植国外的性骚扰概念并在劳动法中加以规范也存在两大障碍，一是我国缺乏反歧视的法律体系，二是在公共场所性骚扰现象也极其严重。劳动法难以担当重任。
法律规范性骚扰问题之所以存在严重分歧，与性骚扰行为难以界定有关。同样的行为，因为文化背景、地区差异和工作场所不同，各人的看法也截然相反。在一家媒体讨论性骚扰话题时，曾有一名工厂女工向杂志社写信谈自己对性骚扰的看法，信中写道：午休时，同一个班组男女闹到兴起时，几个成了家的男工(未成家的男、女工一般不闹)会把某个成了家的女工按倒在工作台上，扒个仅存文胸和内裤，才会笑着散去。当然，如果换个场合，一个成了家的男工乘没人把一未成家的女工扒到这种程度了，假若让领导知道了，领导会把他移交保卫部门再移交当地公安机关，罪名只有一个：“强奸未遂”。可当换成了几个男人(或男女)共扒一女工衣服时，领导在场也只会笑着说：“好了，好了，差不多得了。”仅此而已，这便是所谓的“闹”，这种事的发生，是人家没拿你当外人看，我认为：闹一闹，不是性骚扰。[47]
把女性扒得只剩文胸和内裤，受害人不觉得是性骚扰，同事也不觉得是性骚扰，反而觉得是生活的一种“调剂”，是人家没有把你看做“外人”，可见性骚扰立法不是简单地想立就可以立，要在法律层面规范性骚扰行为，就不得不对性骚扰行为进行深入的分析。
【作者简介】
张绍明，武汉律师，法律硕士，代理过全国首例性骚扰胜诉案等多件有影响案件，对公司法、侵权法、劳动法有一定的研究，出版过首部系统研究性骚扰问题的法律专著《反击性骚扰》，现担任武汉十余家中外企业常年法律顾问。
【注释】
[27] L.Goldstain,Constitutional Rights Of Women,1988,pp.552-553.
[28] 武大副教授质疑《辞海》中“性骚扰”概念，人民网2001年3月23日
[29] 《性骚扰：浮出水面的话题》，载《中国妇女报》，2000年11月23日。
[30] 《工人日报》2001年11月22日社论：《在法律层面关注性骚扰问题》。
[31] 评论：《首例性骚扰案胜诉意义重大》，载《光明日报》，2003年11月6日。
[32] 陈栋：《“性骚扰”案胜诉且慢欢呼》，载《江南时报》，2003年06月12日第十九版。
[33] 张绍明：《反击性骚扰》，中国检察出版社，2003年11月第1版。
[34] 《赔礼不赔钱是放纵性骚扰?受害者到底得到了什么》，载《北京娱乐信报》，2003年11月3日。
[35] 《性骚扰：赔礼不赔钱?》，载《深圳商报》2003年11月10日。
[36] 《性骚扰有何“严重后果”》，载《解放日报》2003年11月27日。
[37] 《浙江2291万女性无人投诉性骚扰 隐忍在作怪?》，载《青年时报》，2003年6月23日。
[38] 唐灿：《关于中国工作场所性骚扰及其控制措施的研究报告》，载《国际劳工组织中国反对工作场所性骚扰国际研讨会内部资料》，2005年4月。
[39] 唐灿：《性骚扰在中国的存在——169名女性的个例研究》，载《妇女研究论丛》， 1995年第2期，第31~34页。
[40] 唐灿：《性骚扰在中国的存在——169名女性的个例研究》，载《妇女研究论丛》， 1995年第2期，第31~34页。
[41] 《深圳周刊》精确新闻调查中心、深圳大学法学院社会学系：《关于性骚扰的调查报告》，载《深圳周刊》，2000年4月22日。
[42] 勺海市场调查研究公司：《调查性骚扰》，载《中国青年报》2002年4月10日。
[43] 例如：2002年5月22日《北京晨报》：《中国八成多女性遭遇过色狼 性骚扰触动法律盲区》采用唐灿的调查数据，2002年4月10日《北京青年报》刊登的《七成以上女性遭遇性骚扰，半数选择沉默》采用北京勺海公司的数据
[44] 1990年10月9日《纽约时报》以电话访问了294名妇女，40%表示曾遭到性骚扰，见叶敬德：《雇佣中性骚扰的定义与防御》，载《现代哲学》，1999年第1期，第77页。
[45] 《欧洲律师在中国：面对性骚扰中国该如何立法》，载《中国青年报》，2003年10月27日。
[46] 张绍明：《反击性骚扰》，中国检察出版社2003年第1版，第81~86页。
[47] 《闹一闹，不是性骚扰》，载《家庭医生》，2001年2月。
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