第一节 性骚扰概念产生的历史背景

　　在男女两极世界，性骚扰现象并不是近几十年才有，但从麦金农提出性骚扰概念至今不过三十年多年，要深入了解性骚扰的实质，不得不了解性骚扰概念产生的历史背景。

　　性骚扰是女权主义法学的产物，女权主义[1]的产生和发展，与西方社会由来已久的女权主义运动(the Feminist Movement)或妇女运动(the Women’s Movement)密不可分。

　　综观古今中外，女性在精神王国始终背负着沉重的十字架。西方有夏娃在欲望的驱使下偷吃“禁果”使人类背上“原罪”的神话，东方有“惟女子与小人难养”的古训。当1947年女权主义的思想先驱波伏娃(S de Beavior)在她的《第二性》一书中提出：“女性不是天生的，而是生成的。”这个著名论断时，产生了石破天惊的影响。这个论断表明，女性作为一种社会性别，并不是由自然的生理差异决定的，而是由特定的文化构件的。这个论断被称为女性的“精神断奶”，标志着这样一种历史转折：在此之前，女性是按照男性的标准来评判自己的价值，而在此之后，女性是从自己的窗口去洞察自身和整个世界。

　　从用自己的窗口去洞察世界的观点出发，女权主义法学家对强奸、妇女暴力、色情文化、堕胎权等各种社会现象进行了猛烈的批评和批判。而进行批判的有力武器就是社会性别概念。女权主义者将社会性别概念看成是女权理论的基石。[2]

　　女权主义者提出了社会性别(Gender)以区别于性别(Sexuality)性别是指男女之间的生理区别，而社会性别则是在社会文化中形成的属于女性或男性的气质和性别角色，以及与此相关的男女在经济、社会文化中的作用和机会的差异。上世纪70年代，随着妇女运动的深入，妇女发现平等本身就包含歧视。“男女平等”的平等是谁的平等?以往追求的平等是以男性为目标，强调妇女与男性做同样的工作、掌握一样的技能，完成一样复杂的劳动，忽视了女性所从事的无报酬劳动如生育、家务。另一方面，即使妇女与男性从事同样的工作，也没有实现同工同酬和获得同样的升迁机会，因此， 女权主义者提出了“社会性别平等”(Gender Equality)的概念以弥补以前所倡导的平等(Equality)的不足。

　　与“社会性别平等”对应的概念是社会性别歧视，社会性别歧视存在于各个领域，可能表现为个体的行为，也可能表现为国家的行为，这在就业领域表现最为明显。女权主义者认为：今天的劳动分工是基于性别的分工，传统观点常把女性看作弱不禁风、没有理性、没有竞争力和被家庭拖累的群体，这些想象常成为雇主排斥妇女的借口。要想改变女性所处的不利处境，就得对不合理的社会制度进行改革。自由主义女性主义派的人物苏珊·奥金认为，男女应该在社会的一切方面都平等，不存在会导致不平等的性别差别。她虽然否认在心理上男女存在着性别差别，但赞成吉利根的“母性思想”(motherhood thought)即同情心，并以此为据批评罗尔斯的正义论中没有将社会性别考虑进去;按她的设想，一个正义的社会是没有性别的社会。[3]

　　激进主义女权主义产生于60年代妇女解放运动的实践，并曾风行一时[4]。它主张革命而非改良，在“个人就是政治”的旗号下，致力于“提高觉悟”和“对性别敏感”。正是在实践中，激进主义女权主义发展了自己的理论。与其他女权主义派别不同，这些理论可以说是真正“美国女权主义者制造”而非欧洲大陆的舶来品或男性思想的翻版。激进主义女权主义的代表人物主要有舒拉米斯·费尔斯通、凯特·米利特、罗宾·摩根、玛丽·戴利、玛里琳·弗伦奇、凯瑟琳·麦金侬。[5]

　　凯瑟琳·麦金侬从法学的角度指出，男性的暴力行为是男性统治、压迫女性的主要表现。她指出：“性在女权论中的地位如同劳动在马克思主义中的地位一样，这是人类拥有的最宝贵的两样东西，但也是人们经常侵犯的两种东西。”为此，她致力于在理论和实践中都反对男性的暴力行为，包括强奸、殴打妻子、乱伦、性骚扰和黄色淫秽。她第一个提出“性骚扰”的概念，认为，性骚扰就是一种性别歧视，旨在摧毁女性的自信并且使女性处于屈从地位。在法律实践中她使联邦最高法院同意，性骚扰是一种歧视，违反了民权法案。麦金侬还认为，可以而且应该把黄色作品以民事罪或侵犯民权罪严加管制。她赞同罗宾·摩根的说法：“黄色作品是理论，强奸是实践”，不仅包括一般性的强奸，而且也包括婚内强奸。[6]麦金侬对美国强奸法的批判引发了美国联邦和一些州对于强奸法的改革，但这些改革并没有达到女权主义者满意的程度。[7]激进女权主义法学家提出的很多口号明显矫枉过正，被美国法律所接受的不多，能够被法律接受并且走向世界的，恐怕也只有麦金侬所提出的性骚扰的概念。

　　第二节 性骚扰概念的提出

　　虽然有社会性别平等的概念，也注意到就业中存在的各种性别歧视，但性骚扰概念的提出，还是出于一个偶然因素。

　　1974年，美国女权主义法学家凯瑟林.A.麦金侬(Catharine A Mackinnon)受理了一起女员工受到上级性挑逗而辞职的案件。这个案件中，女员工是个人辞职而非被老板辞退，按照美国法律，因为个人原因辞职不能得到社会救济。麦金侬认为女员工辞职的原因是因为她受到了上级的性挑逗，是无法工作而不是不想工作。既然起诉，在法律上必须对这种行为有一个定性，还得找出法律上的依据。当时法律上没有对这种行为的规定，也无法界定它到底侵犯了受害者的什么权利，于是麦金侬女士提出了性骚扰(sexual harassment)这个概念。她认为。“从广义角度而言，性骚扰是指处于权利不平等条件下强加的讨厌的性要求，其中包括言语的性暗示或戏弄，不断送秋波或做媚眼，强行接吻，用使雇工失去工作的威胁做后盾，提出下流的要求并强迫发生性关系。”[8]并将性骚扰定义为：“通过滥用权利，在工作场所、学校、法院或其他公共领域，以欺凌、威胁、恐吓、控制等手段向妇女作出不受欢迎的与性相关的言语、要求或举止的行为”[9]麦金侬认为：性骚扰是从妇女角度提出的第一个法律的要求，性骚扰是性别歧视的一种，是性暴力的一部分或延伸，它给受害者造成一种敌对环境，从而给受害者造成生理上和心理上以及感情上的伤害。[10]

　　性骚扰概念是女权主义法学家在分析性别歧视时提出的。女权主义在原则和现实上反对的都是女性所遭受的劣等待遇。性骚扰之所以成为女权主义的议题，不是因为它与性相关，而是性骚扰侵犯了女性的权益。性骚扰使得女性很难谋职维生，所以女权主义者将性骚扰视为对女性的歧视。

　　尽管麦金侬提出了性骚扰的概念，但当时并未得到法官们的认可。二十世纪七十年代以前，美国的法官大多认为性骚扰是个人私事，不是法律所管辖的范围，某人骚扰一下女性，最多道德有点问题，属于常说的品行不良，道德舆论会对其谴责。

　　作为一种学说，仅有一个概念远远不够，还得在法律上找到依据。麦金侬在1964年民权法第七章(Title VII of the Civil Rights Act)禁止就业中的性别歧视条款里找到了答案。该条款中有这样的规定：对于雇主来说，因为个人的种族、肤色、宗教、性别或者民族而拒绝接纳或开除某个人，或者对其加以歧视是非法的。

　　尽管该法案仅包括有关在职场中对性别歧视的禁止性规定，并没有明确使用“性骚扰”一词，国会在讲座通过此项立法时也没有使用过这个词汇。但麦金侬认为性骚扰实质就是一种性别歧视，女性是因为其女性身份而受到不公正的待遇，受害人理应可以提起性别歧视之诉。

　　虽然麦金侬从性别歧视的角度提出了性骚扰的概念，也找到性骚扰受害者可以提起性别歧视之诉的法律依据，但在1976年以前，联邦地方法院的几个判决都否定了受害人可以依据一九六四年民权法案第七章关于禁止性别歧视的规定提起诉讼。法院对于妇女权益抱持怀疑态度，故将该章所规定之“性”(sex)作狭义解释，认为仅含有性别(gender)之意，不含有性能力(sexuality)或性行为(sexual behavior)有关之特性，故对于劳工所为性骚扰并无该章之适用[11]。直至1976年在William v Saxbe案中，联邦地方法院首次判决，回报型性骚扰构成一种违法的性别歧视，并将性骚扰定义为：“被迫的和不受欢迎的与性有关的行为。”[12]而联邦上诉法院在随后的Barnes v Coastle一案中，重申了这一看法。性骚扰概念作为一个法律概念，才逐渐为人们所接受。对这一变化，麦金浓女士曾说：“这也难怪……妇女们不会就一种无名的经历提出投诉。由于没有名称用来表达，性骚扰直到1976年根本无法言说，也就不可能有概括的、大家都能接受的社会定义”。“但是，无名不等于不存在。”[13]

　　麦金浓提出的性骚扰概念作为一种学说，也得到行政部门的响应。1980年，为了帮助美国公司和个人了解性别歧视的一种表现形式为性骚扰这一情况，美国平等就业机会委员会(Equal Employment Opportunity Commission)发布了《性骚扰指南》，该指南对性骚扰给出了这样的定义：“在下列三种情况下 向对方做出不受欢迎的、与性有关的行动或要求，及其他言语举动，均会构成性骚扰：(1)迫使对方接受有关行为，作为受雇或就学的明显或隐蔽的要求或条件;(2)对方接受有关行为与否，将成为影响个人升迁或学业成绩的先决条件;(3)有关行为具有以下目的或导致以下结果：(1)不合理地干扰个人工作或学业;(2)制造一个令人不安、不友善或令人反感的工作或学习环境。[14]前两中情形被称为交换利益性骚扰或回报型性骚扰，第3种情形被称做敌意工作环境性骚扰。

　　一九八六年，美国联邦最高法院在著名的Meritor Savings Bank， FSB v.Vinson一案中，采纳麦金侬教授所提出理论，认为性骚扰系一种性别歧视，可区分为交换利益性骚扰(quid pro sexual harassment，以顺服性要求作为给与工作利益之条件)及敌意工作环境性骚扰(hostile worksexual envronment harassment)，因为性之歧视而造成敌意或辱骂的(hostile or abusive)工作环境两种，此两种性骚扰之被害人均可适用民权法案第七条之规定而使其权益得到更多保护。此判决虽然确立敌意工作环境性骚扰在美国法律上之地位，不过，由于最高法案在此案中认为，原告提起敌意环境性骚扰诉讼时，必须证明性骚扰严重或普遍(severe or pervasive)而足以变更工作条件，所以下级审法院对于性骚扰是否严重或普遍之认定标准十分分歧。嗣后.最高法院在一九九三年之Harris v. Forklift Systems，Inc.一案中，认为原告在敌意环境性骚扰诉讼中只要证明行为对于合理人(reasonadle person)产生冒犯即可，不须证明其严重到对于其心理安宁(psychologicalwell-being)产生重大影响或对其造成伤害。[15]

　　经过麦金侬等女权主义法学家的努力，上世纪80年代以后，将性骚扰行为定位为性别歧视逐渐成为美国司法中的主流观念。对骚扰者提起性别歧视之诉，已成为受害人寻求法律救济的主要手段，依据民权法设立的平等就业机会委员会也成为政府规制性骚扰问题的主要机构。在性别歧视法律框架内建立的反性骚扰法律体系在美国确立。

　　第三节 性骚扰定性为性别歧视的原因

　　美国反性骚扰理论建立在反性别歧视的理论框架之下。在今天，性骚扰仍然是被视为性别歧视。性骚扰是一个与就业或其他工作环境有关的概念，性骚扰固然与性有关，更与就业和学习工作环境有关。美国联邦最高法院认为：性骚扰的行为不必是由于性欲而引起。相反，性骚扰必须满足性别歧视的标准，即某一性别的成员在就业的条件和要求上与其他成员处于不利的地位。[16]当今，性骚扰似乎成为性别歧视的代名词，作为一种学说，为什么麦金侬不从民事侵权或者犯罪的角度去提出性骚扰概念，而从歧视的角度提出性骚扰概念?对麦金侬提出性骚扰概念的历史背景进行分析，本人认为，有以下几方面的原因：

　　(一)与美国当时存在严重性别歧视现象有关

　　美国仅有200多年的历史，美国是一个新生的国家，在美国历史上，种族歧视、性别歧视一直是普遍存在的社会问题。建国初期，尽管《独立宣言》宣告：“人人生而平等”。但这里的人既不包括黑奴，也不包括妇女。

　　美国的性别歧视与种族其实一样根深蒂固，这种歧视起源于英格兰的习惯法，即男女结为夫妇，由丈夫代表妻子。于是性别歧视与种族歧视一样，借助于文化代代相传。当这种歧视成为一种群体的共同观念时，就会以道德、风俗、习惯、传统甚至法律形式延续下来。

　　歧视是一种令人绝望的力量。歧视意味着对待一个人的态度不是根据他的行为、工作能力和个人表现，而是根据他的身份。歧视是世界上普遍存在的现象，只要存在差别就存在歧视。由于美国是一个移民国家，歧视现象在美国早期表现得犹为突出，在我们的印象当中，美国白人对黑人的歧视特别严重，男子对妇女的歧视也同样突出。

　　1869年，伊利诺斯州最高法院裁决：“上帝设计不同性别以从事不同范围的事。从事法律工作是属于男子的事，这差不多被视为公理。”1873年，美国最高法院通过判例形式裁定女性不得从事律师工作。同时，美国最高法院于1873年4月15日作出的裁决中宣称：“妇女最高命运和使命是担当母亲和妻子的高贵和慈祥的职责。这是造物主的神法。”[17]

　　在美国建国后很长一段时期，选举权是白人男子的特权，当妇女领袖们提出妇女也是“人”，呼吁宪法给予妇女选举权时，宪法法院于1890年否决了妇女对宪法的理解。只是由于妇女前赴后继的斗争，也由于美国统治者需要用白人妇女的统治权来抵消黑人选举权的影响，同时受当时以保守闻名的英国以及其他国家都给予了妇女选举权，美国国会才于1920年通过宪法赋予妇女选举权。[18]

　　二战期间联合国成立并通过了《联合国宣言》(1942年)、《联合国宪章》(1945年)和《世界人权宣言》(1948年)，但二战之后，美国在男女平等问题上改进甚微。在上世纪70年代，对女性的歧视在美国社会还相当严重。

　　(二)与当时兴起的女权运动有关

　　如果仅仅有性别歧视现象而没有女权运动的兴起，性骚扰概念或许难以产生。女权运动法学家从女性特有的视野出发，提出女人的问题，揭示造成女性受歧视的文化背景和思维方式，对很多社会现象进行反思甚至是猛烈的抨击，也是性骚扰概念得以产生的原因之一。

　　(三)与民权法案和一大批保障平等就业的法律实施有关

　　麦金侬将性骚扰定性为性别歧视，还有一个很重要的原因是她在当时美国现有的法律体系中找到的法律依据。

　　美国自南北战争结束之后，公众及地方当局一直认为就业纯粹是一种私人雇佣关系，因此就业歧视问题一直未引起重视。直到二战结束，由于劳动力极为缺乏，大量妇女逐渐投入劳动力市场，引发了大量就业歧视问题，罗斯福总统才发布总统行政令，建立了公平就业措施委员会(Fair Employment Practices Committee：PEPC)，开创了美国政府主动解决公平就业问题的先河。

　　1963年实行的《同酬法》(Equal pay Act of 1963)是保障两性工作平等权的重要法律，该法律规定对于从事技能、责任和体力要求相等并且工作条件相似的工作的男女劳动者，雇主必须支付相等的报酬，实行同工同酬原则，禁止对女性受雇者以性别歧视。[19]由于该法导致雇主为了规避同工同酬原则，故意不录用或不晋升妇女，反而导致妇女权益难以保障。

　　虽然有《同酬法》等法律的颁布，美国性别歧视现象并没有消除，因为当时的性别歧视的表现各种各样，有人把他分为公开的歧视、隐蔽的歧视和‘笑里藏刀’的歧视三种类型。[20]性骚扰属于隐蔽的歧视和“笑里藏刀”的歧视，女性在无法忍受性骚扰时不得不辞去工作，从表面看来，不是雇主不让你工作而是你不愿意工作，你要工作就得忍受性骚扰的工作环境，按照麦金侬的解释，这就是性别歧视。

　　(四)与当时存在反歧视机构平等就业委员会有关

　　在以美国前总统肯尼迪为首的“自由派”的大力推动下，美国国会于1964年通过了《第七号民权法案》。该项法案还规定，由国会特别授权设立的独立机构“美国平等就业机会委员会”(EEOC)负责监督实施该项法案。根据美国法律，独立机构在授权范围内具有有限的行政、立法和司法权。为了促使雇主采取行动，1965年又发布了总统行政命令，规定与联邦政府有交往的任何私人企业，均不得在就业过程的各个阶段有任何歧视行为。[21]反歧视法律的存在和反歧视政府机构的建立，使得反歧视法律体系逐渐完备，也是麦金侬将性骚扰定性为性别歧视的重要原因。

　　在麦金侬提出性骚扰概念的年代，大多数法官认为，性骚扰只是私人的私生活问题，最多算是品行不端，法律不便插手。按照一般人的理解，要起诉也应该起诉那些品行不端者，但麦金侬没有从侵权法角度将矛头指向骚扰者，而是从性别歧视角度将矛头指向雇主，认为女性因为无法忍受性骚扰而离开工作，不是她们不想工作而是工作环境迫使她们无法工作，这迫使她们离开工作岗位的工作环境就是性别歧视。麦金侬之所以大胆地提出这一学说，在于她意识到个人的反抗难以改变女性免受性骚扰这一事实，只有借助法律的强制手段，让雇主承担起防止工作场所性骚扰的义务，才可能从根本上改变女性在工作场所经常遭受性骚扰的艰难处境，而当时的法律中有禁止雇主在就业中存在任何歧视现象的强制性规定，这就为性骚扰行为雇主承担责任找到了法律依据，雇主责任也成为性骚扰概念的另一大特色。

　　第四节 性骚扰行为的雇主责任

　　美国性骚扰制度是公法上的制度还是私法上的制度?公法与私法是大陆法系上的分类，在英美法系上并无此分类。并且这一分类仅仅是学理上的分类，但从大陆法系这一分类出发，对之进行分析，对我国的立法具有借鉴意义。就美国制定法来看，依据联邦和各州的公平就业法律，特别是1964年民权法案第七章禁止就业中的性别歧视的规定，对性骚扰者提起性别歧视之诉，已成为受害人谋求救济的主要手段。另一方面，依据1964年民权法案设立的平等就业机会委员会，成为政府规制性骚扰问题的主要机构。就制定法的性质看，应当主要是公法性质的法律。

　　把性骚扰视为性别歧视是美国性骚扰法律制度的一大特色，雇主责任(employer liability)也是一大特色。要研究性骚扰，就不得不研究雇主责任。

　　麦金侬在1974年就提出性骚扰概念并将其定性为性别歧视，1980年美国平等就业机会委员会(EEOC)给性骚扰下了官方定义，也认为性骚扰实质就是性别歧视，但在法律上确立对性骚扰行为雇主也要承担责任却晚得多。1986年美国联邦最高法院在一个立法判决中承认性骚扰就是对联邦反歧视法的违反，并且认为雇主不制止其监管人员对其他雇员的性骚扰行为，在法律上也应受到处罚，通过一系列案件，美国法院确立了性骚扰侵权案中的雇主责任。[22]联邦最高法院在1998年对Burlington Industries， Inc. v Ellerth一案的判决中十分完整清晰地加以了解释：雇主应负代理法律责任(vicarious liability)。雇主只有在以下极其严格的条件下才能免责：(1)被害人未蒙受损失;(2)雇主能证明已采取合理措施;(3)被害受雇者本身未能合理运用这些措施，或避免遭受这类伤害。

　　雇主对其管理人员和员工实施的性骚扰而致他人损害的行为承担民事在责任，就该民事责任的性质，大陆法系和英美法系存在差异。法国现代侵权法理论认为，工作场所性骚扰是对被骚扰者人身利益的损害，更重要的是妇女人格尊严受到损害，因此，受骚扰者有权要求雇主承担民事责任，雇主对其雇员的侵权行为承担侵权责任的根据有二：过错推定和危险理论。根据过错推定，雇主因为没有挑选好雇员，没有很好地监督雇员的活动，即有过错。而根据危险理论，如果一个人从他所从事的活动中获得了利益，即应对他人活动所带来的危险负责，即便他没有应受责难的过错。[23]美国性骚扰雇主责任的性质目前还有争议，联邦上诉法院在认定性骚扰事件之雇主责任时，认为应根据民权法案第7条所规定的雇用人之代理责任的规定来处理：(1)对于交换利益性骚扰，联邦上诉法院一致认为，雇用人应对其管理者的性骚扰行为负严格责任，雇用人即使无过错，也应对管理者的性骚扰行为负责。(2)对于敌对工作环境性骚扰，则依行为人系管理者或雇用者而作出不同的认定：如行为人系受雇者而非管理者，雇用人所负的是直接责任，即要看雇用人是否对性骚扰行为明知或可得而知，以及雇用人在性骚扰行为发生后是否采取迅速适当的救济措施，只有在雇用人有过失行为，或者在性骚扰行为发生后认可性骚扰行为时，才承担民事责任;如行为人系管理者，基于责任上司理论，雇用人应负比直接责任更高的代理责任，也就是严格责任。[24]

　　雇主责任的确立过程典型地体现了行政机构与司法机关相互呼应，推动进步的关系。先是联邦各级法院以判例突破，认为员工之间的性骚扰行为，雇主亦应负责。而后平等就业机会委员会加以响应，甚至详细罗列雇主企业所应采取的防范措施和应承担的法律责任范围。在司法和行政机关的相互配合下，以性别歧视为基础，以雇主承担责任为前提的具有美国特色的反性骚扰法律体系得以建立。

　　第五节 性骚扰概念的发展

　　从麦金侬最初的性骚扰定义中可以看出，她所指的性骚扰主要是指工作场合的性骚扰、男性对女性的性骚扰、上级对下级的性骚扰，随着社会的发展、性骚扰案件的增多，这个定义远不能适应现实的需要，但美国并没有因此而制定专门的反性骚扰法规，而是通过判例的形式不断扩大性骚扰概念的内涵和外延，以适应社会生活的需要。

　　(一)客观方面构成要件的变化

　　1、由受雇者性骚扰发展到包含非受雇者性骚扰(non-employee sexual harassment)早期美国司法和学界通行的性骚扰概念是针对雇主对雇员或工作中上级对下级而言，强调行为者利用职权，以影响受害人的就业条件、薪酬、职位升迁等相利诱或胁迫。例如1980年平等就业机会委员会颁布的指导原则(guidelines)，给性骚扰所下的定义中的受害者只是受雇者， 但1985年纽约州法院在Kersul v Skulls Angels， Inc. 一案中突破了这种看法，而发展出“非受雇者性骚扰”(non-employee sexual harassment)的概念，从而使性骚扰的概念涵盖了由第三者(如顾客)对被害人加以性骚扰而造成损害的情况，并允许受害人依契约法提起不当干扰雇佣契约之诉(interference with an employment contract)。

　　2、性骚扰行为的受害人(对象)从仅限于女性和异性，扩展到包含了男性和同性。最初麦金侬提出性骚扰的概念，是顺从女权主义运动的需要，从妇女角度和经历提出的法律要求。因而着眼于男性对女性不检点的行为。 但人们逐渐发现，虽然相对较少，但也存在女性对男性的性骚扰问题;这种行为同样会带来一系列不利后果，反映了一种反向的性别歧视。因而不应排除在性骚扰的法律概念之外。平等就业机会委员会在其1980年的指导原则(guidelines)中对此亦有回应。 另一方面，关于同性间性骚扰可否依据一九六四年民权法第七章(Title VII of the Civil Rights Act of 1964)提起性别歧视之诉的问题，一直是联邦下级法院未能解决的争议问题，相互矛盾的判决层出不穷。直至1998年4月3日，联邦最高法院对Oncale v.Sundowner Offshore Services， Inc. 一案作出终审判决，明确肯定同性之间亦可依据一九六四年民权法第七章禁止性别歧视之规定对性骚扰行为提起性别歧视之诉，即以判例将法律规制的性骚扰行为扩展到包含同性之间的性骚扰。[25]

　　3、逐渐发展出“间接性骚扰”的概念，扩大了性骚扰概念的外延 ，对于工作场所性骚扰，传统概念中行为人需以就业条件、薪酬、职位等对受害人利诱或胁迫，或对持拒绝态度的受害人直接营造敌对性工作环境。1983年，自Toscauro v. Nimmo案始，联邦地方法院发展出间接性骚扰概念;认为管理监督者将晋升机会给予与其有染的其他员工，而对拒绝其性方面要求者予以差别待遇，即构成所谓间接性骚扰情形。受害人可以基于性骚扰提起性别歧视之诉。

　　4、就敌意工作环境型性骚扰而言，对作为构成要件的损害后果的要求，亦逐渐弱化。

　　1987年联邦第五巡回法庭曾在James v Flagship International 一案的判决中认为，若性骚扰并未涉及有形的职务利益变化，则被害人须证明该项性骚扰行为相当普遍且具有摧毁性始可。而在Scotts v Sears， Roebueck Inc.一案中，第七巡回法庭则判决必须造成被害人心理衰弱(psychological debility)的后果，才能构成性骚扰。“心理衰弱”一时竟成为判断行为后果是否达到构成性骚扰之严重程度的通行标准。这一标准过于严苛，而且加重了受害人举证的责任;自然对受害人十分不利。所形成的较为典型的判例是认为在工作场所张贴色情图画，未形成严重后果，不构成性骚扰行为。

　　九十年代以来，联邦上诉法院及地方法院通过一些判例逐渐对心理伤害的标准提出质疑，日渐弱化了对性骚扰行为后果严重程度的过高要求。特别是联邦最高法院1993年对Harris v Forklift Systems， Inc. 一案的判决，明确提出应以“合理个人”(reasonable person)的客观标准结合受害人的主观感受，来认定是否已严重至构成敌意工作环境。并指出受害人的心理衰弱并非构成性骚扰的必要条件。

　　所谓“合理个人”，即以一般人的心态揣度，其性骚扰行为已造成胁迫性、冒犯性或敌意性工作环境。这一标准因以一般人的心理状态、推及受害人，显然减轻了受害人的举证责任，而且对后果严重程度的要求也大大弱于“心理衰弱”的标准，可以说极大地降低了性骚扰诉讼的门槛。

　　(二)主观方面构成要件的变化：从“并非自愿”到“不受欢迎”

　　区分自愿、同意(voluntary)与欢迎(welcome)，对传统的以是否取得女性同意作为判断涉及性行为合法性标准的思想加以批判，这是女权主义法学家常用的分析工具。在性骚扰问题上，以麦金侬为代表的女权主义法学家也是一以贯之。

　　麦金侬1974年提出的性骚扰概念即明确地以行为不受欢迎为标准。平等就业委员会1980年颁布的指导原则亦同。而1986年最高法院在Meritor Saving Bank v. Vinson 案中，更是以判例形式昭示，性骚扰问题的关键并非在于该项行为是否出于受害人自愿，而在于它是否受其欢迎，从而使这一原则具有法律拘束力。

　　这一进展对性骚扰的认定，意义尤为重大。因为对于回报式性骚扰而言，常常是以就业条件、薪酬、职位、考评等方面的好处加以引诱，而受害人为利益好处计也可能对性骚扰行为容忍和同意;或者迫于压力，为不失去原有就业条件，对性骚扰行为当时不得不持默许态度。这些情形中，受害人表面上都未抗拒，但内心却对性骚扰行为并不欢迎;同样给她(他)造成不利影响。赋予此种情况下的受害人以救济，也是必要的。

　　美国通过法院判例的形式不断扩大性骚扰概念的内涵和外延，同时让雇主承担防止工作场所性骚扰的责任，具有无可比拟的优越性，也起得了明显的效果。80年代中后期，许多国家陆续效仿美国，通过立法来制裁性骚扰。1984年，澳大利亚颁布了联邦《性歧视法》;1987年和1991年，新西兰分别在《劳工关系法》和《雇佣合同法》中就性骚扰问题规定了特别条款;1989年，西班牙政府通过法规，以保护女雇员免受性骚扰;1991年，瑞典通过的《平等机会法》作出新的规定，要求雇主对工作场所的性骚扰采取措施。1995年，香港制定了《性别歧视条例》，同年，菲律宾颁布了《菲律宾反性骚扰法》，1999年，日本先后颁布了《性骚扰禁止条例》和《男女雇用机会均等法》修订法案，除此以外，英国、法国、加拿大、比利时等国也先后明确规定性骚扰属于应予禁止的非法行为。2001年6月7日，欧盟委员会曾提出过一项关于惩治在工作场所对妇女“性骚扰”的立法草案，建议欧盟15国对性骚扰制定共同的标准。台湾“内政部”也于2001年拟订了《性骚扰防治法》(草案)。据统计，世界上有27个国家通过了防止性骚扰法律。[26]

　　麦金侬在1977年出版的一本题为《对工作妇女的性骚扰》的书中序言中指出，迄今为止，性骚扰还是难于想象的。这就是说，她认为立法和司法至今并未将对妇女的性骚扰行为定为性别歧视，该书出版后七年，美国最高法院在一个判决中不仅一致认为性骚扰是对联邦反歧视法的违反，而且还认为，雇主不制止其监管人员对其他雇员的性骚扰行为在法律上也应受罚。[27]据法国《新观察家》周刊今年1月11日的文章，“性骚扰”概念“已被整个西方所接受”。从麦金侬提出性骚扰概念到现在也不过三十多年的时间，性骚扰从一种理论学说变成法律实践，从美国走向世界，表现出勃勃的生命力，不是因为麦金侬的天才学说，而是性骚扰现象在世界普遍存在，也在于世界上对女性的权利日益尊重。研究性骚扰概念的起源和发展，会让我们对性骚扰概念的本质有更深入的了解。

　　【作者简介】

　　张绍明，武汉律师，法律硕士，代理过全国首例性骚扰胜诉案等多件有影响案件，对公司法、侵权法、劳动法有一定的研究，出版过首部系统研究性骚扰问题的法律专著《反击性骚扰》，现担任武汉十余家中外企业常年法律顾问。

　　【注释】

　　[1] 什么是女性主义(feminism)?此处译作“女性主义”而不用惯常的“女权主义”原因有二：其一，在英语里，该词既指女权理论，又指女权运动，实践与学院的理论研究不完全吻合，此文中主要涉及理论，故用“女性主义”而不用“女权主义”，以作区分;其二，“女权”一词容易给人一种错误印象，似乎这些权利是妇女的特权，其实它们不过是与男性同样的基本权利。由女权主义(womens rights)过渡到女性主义，其实是妇女运动由第一波发展为第二波的结果。见张立平：《当代美国女性主义思潮述评》，载《美国研究》，1999年第2期。

　　[2] 吕世伦、范季海：《美国女权主义法学论述》，载《法律科学》，1998年第1期。

　　[3] Judith Evans, An introduction to Second wave feminism: Feminist Theory Today. London: Sage publications Ltd., 1995。

　　[4] 一般认为，60年代是比较激进的年代，当时反传统、反文化、反客观，反实证主义和科学主义颇为流行

　　[5] 张立平：《当代美国女性主义思潮述评》，载《美国研究》，1999年第2期

　　[6] Catharine A. Mackinnon, Feminism Unmodified: disclosures on Life and Law Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1987.

　　[7] 郭义贵：《美国女权主义法学评介》，载《焦作大学学报》，2004年7月第3期，第15页。

　　[8] C Catharine A.Mackinnon,Sexual Harassment of Working Women :A Case for Sex Discrimination,172-173 (1979).

　　[9] 徐爱国、李桂林、郭义贵：《西方法律思想史》，北京大学出版社2002年版，第23页。

　　[10] 吕世伦：《法理的沉淀与变迁》，法律出版社2001年版，第717页。

　　[11] Denorah N. McFarland, Beyond Sex Discrimination: A proposal for Federal Sexul Harassment Legislation, 65 Fordham Law Review 505(1996).

　　[12] 吴寒青：《从性骚扰看我国雇主责任的构造》，载《天津市政法管理干部学院学报》，2004年第1期。

　　[13] 南莲·哈斯贝尔等著：《拒绝骚扰——亚太地区反对工作场所性骚扰行动》，唐灿等译，湖南大学出版社2003年12月第1版，第6页。

　　[14] 唐灿：《工作环境中的性骚扰及其控制》，载《妇女研究论丛》，2001年第5期，第26页。

　　[15] 高凤仙：《性骚扰防治法之立法问题探究》，载《万国法律》，民国八十八年六月第105期，第57-65页。

　　[16] 胡田野：：《美国性骚扰法律制度及其借鉴意义》载《河北法学》，2004年第6期。

　　[17] 李月：《美国性别歧视的历史与现状》载《柳州师专学报》，1999年3月第1期。

　　[18] 李月：《美国性别歧视的历史与现状》载《柳州师专学报》，1999年3月第1期。

　　[19] 金俭：《国外反歧视立法与借鉴》，载《求索》，2004年第7期。

　　[20] 李月：《美国性别歧视的历史与现状》，载《柳州师专学报》，1999年3月第1期。

　　[21] 焦兴铠：《美国两性工作平等救济制度之研究》，载《台北大学法学论丛》，2001年第1期。

　　[22] 吴寒青：《从性骚扰看我国雇主责任的构建》，载《天津市政法管理干部学院学报》，2004年第1期，第23页。

　　[23] 熊进光：《美国工作场所性骚扰的雇主民事责任研究》，载《法学论丛》，2004年第3期，第91页。

　　[24] 熊进光：《美国工作场所性骚扰的雇主民事责任研究》载《法学论丛》，2004年第3期，第91页。

　　[25] 高凤仙：《性骚扰防治法之立法问题探究》载《万国法律》，民国八十八年六月第105期。

　　[26] 南莲·哈斯贝尔等著：《拒绝骚扰——亚太地区反对工作场所性骚扰行动》，唐灿等译，湖南大学出版社，2003年12月第1版

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