一、基本案情

　　因受害人李某不愿意同陈某继续保持“姘头”关系，陈某决意让其“出出洋相”，2007年8月12日13时30分许，犯罪嫌疑人陈某在慈溪市掌起镇芙蓉饭店到光华仪器配件厂这段路上，通过采用拦截、追赶、撕裙子、撕内衣等方式对受害人李某进行侮辱，引起多名群众围观。

　　二、分歧意见

　　对于犯罪嫌疑人陈某的行为如何定性，在案件讨论会上，存在两种明显的意见分歧：

　　第一种意见认为，陈某的行为构成侮辱罪。陈某在公共场所撕掉受害人的衣服，是因为受害人拒绝同其继续保持“姘头”关系而起意报复，目的在于贬低他人的人格，损害他人的名誉，而不是为了追求性的刺激，因此，这种行为构成了侮辱罪。

　　第二种意见认为，陈某在主观上虽然没有追求性刺激的倾向，但是这种剥光他人衣服的行为已经严重损害了他人性的羞耻心，侵犯了他人性的不可侵犯权利，因此，这种行为的社会危害性已经不能被侮辱罪所涵摄，而应当定性为强制猥亵、侮辱妇女罪或者是强制侮辱妇女罪或者是侮辱妇女罪。

　　三、评析意见

　　关于陈某行为的定性，应当说，第一种意见是我国目前刑法理论上的通行观点;但是，通说并不必然正确，所谓的通说，如果经不起逻辑和实践的拷问，就应当接受被淘汰的命运;同时，结合社会现实对理论上的通说进行深刻的反思，刑法学说总体上才能不断向前发展，趋于完善。笔者总体上同意第二种观点，认为陈某的行为构成了强制猥亵、侮辱妇女罪，理由如下：

　　首先，从犯罪客体上看，侮辱罪侵犯的是他人的名誉，即采用不正当的方式降低一个人本该享有的正常的、来自社会的价值评判;强制猥亵、侮辱妇女犯罪，虽然也可能会损害他人的名誉，但是，必然遭受侵犯的只是妇女性的自决权，必然令受害人产生性的羞耻心。所谓妇女的性的自决权，从狭义上说，仅指与他人发生性关系的自由;从广义上而言，还包括与性有关的其他权利。例如，在没有第三者在场的时候，对妇女实施鸡奸的行为，一般就不会侵犯妇女的名誉，但是，毫无疑问，这种行为属于典型的强制猥亵行为。可以说，是否侵犯了妇女性的自决权、是否让受害妇女产生了性的羞耻心，就构成了强制猥亵、侮辱妇女罪和刑法第236条所规定的以妇女为侵害对象的普通侮辱罪之间的分水岭。本案陈某当众扯下李某的全身衣服，显然损害了李某正常的性的羞耻心，而不仅仅是名誉上的损害。

　　其次，从犯罪的客观方面看，根据多数学者的描述，针对妇女的普通侮辱罪，行为方式往往表现为言词上的诋毁、谩骂;通过书写、张贴、传阅有损他人名誉的大字报、小字报、漫画、标语;使用暴力逼迫妇女做难堪的动作，往妇女身上泼粪便等等。强制猥亵、侮辱妇女的行为方式往往表现为：1.向妇女显露生殖器，并强迫妇女观看;2.强迫妇女手淫，为他人手淫，或强迫妇女观看手淫;3.在公共场所故意用生殖器顶擦妇女身体;4.针对妇女实施的抠摸、舌舔、吸吮、亲吻、搂抱、鸡奸等等其他行为。虽然两罪的行为方式林林总总，不可穷尽，但是，仔细分析不难看出，两类行为之间有一个十分明显的界限：即强制猥亵、侮辱妇女的行为带有浓厚的性的色彩，往往令人自然而然产生性方面的联想和刺激;而单纯以损害名誉为目的的侮辱妇女的行为并不具有这样的特征。正如张明楷先生所说的那样：不管出于什么动机和目的，不管在什么场所，强行剥光妇女衣裤的行为，都属于强制猥亵、侮辱妇女罪。笔者对此深以为然，因为“强行剥光妇女的衣裤”，难免不令人产生性的联想，难免不让被害人产生性的羞耻心，这种行为已经不是普通侮辱罪中类型化的“侮辱”行为;这种行为所带来的社会危害，也已经超出了普通侮辱罪犯罪构成所预设的“危害结果”，其所侵犯的法意——妇女性的自决权，也要重于侮辱罪所保护的法意——名誉权。

　　再次，从犯罪的主观方面看，侮辱罪和强制猥亵、侮辱妇女罪都属于故意犯罪，当然都需要具有犯罪的故意;最具争议的问题在于，除了犯罪的故意之外，在主观上，要成立强制猥亵、侮辱妇女罪是否必须要求行为人还具有“出于刺激或满足性欲的内心倾向”?置换成法言法语来表述就是：强制猥亵、侮辱妇女罪是否是倾向犯?所谓倾向犯，是指行为必须表现出行为人的特定内心倾向的犯罪，只有当这种内心倾向被发现时，才能认为其行为具有构成要件符合性。笔者认为，强制猥亵、侮辱妇女罪不是倾向犯，不需要行为人在主观上具有“追求刺激、满足性欲的内心倾向”。虽然，典型的强制猥亵、侮辱行为，事实上往往都表现出行为人具有“寻求性的满足和下流无耻的精神刺激”的动机，但是刑法学是规范学而不是事实学，什么样的因素是构成要件，只能根据刑法的规定来确定，而不能根据已经发生的事实来确定，也不能根据所谓的“人之常情”来确定。例如，强奸犯罪，行为人往往都是出于发泄性欲的动机而使然，但是，即使行为人是出于报复的心理而对他人实施奸淫，也没有理由否认此种情形下强奸罪的成立。强制猥亵、侮辱妇女罪的成立，之所以不要求主观上具有刺激或者满足性欲的倾向，其原因就在于，即使缺乏这样的主观动机，某种行为也完全可能侵犯了妇女的性的不可侵犯权，也完全可能导致被害人产生性的羞耻心，易言之，刑法所保护的妇女的性的自决权依然受到了侵犯。如果成立强制猥亵、侮辱妇女罪一定要以“具有刺激或者满足性欲的倾向”为必要，在司法实践中就可能造成罪与刑的严重失衡。现在来比较一下这样两种情形：(1)某甲出于满足性欲的动机，在房间里将妇女衣服剥光;(2)某乙不具有满足性欲的动机，在大庭广众之下，将妇女的衣服剥光。试问：上述两种行为，哪种行为的社会危害性更严重?显然应该是第(2)种情形。可是，如果认为强制猥亵、侮辱妇女罪是倾向犯，则第(2)种情形只能成立普通侮辱罪，根据刑法第246条之规定，最高也只能处三年有期徒刑。相比之下社会危害性较小的第(1)种情形反而有可能面临更重的处罚，因为根据刑法第237条第一款之规定：这种情形最高可处五年有期徒刑，这明显是不合理的。由于法律语言的高度抽象和概括，在具体运用法律时势必要对法律条文进行恰当的解释，解释的方法有多种，但是无论何种解释，解释的结论恰当与否，一个重要的衡量标准就是看通过解释，能否使得各条文之间相互协调一致。那种不顾罪与刑的协调而生硬地墨守“通说”之成规，是一种不负责任的做法， 表面上是在遵循刑法之规定，实际上是对刑法公正精神的彻底背离，也是一种十分僵硬的教条主义，因此必须要予以摈弃。要实现普通侮辱罪与强制猥亵、侮辱妇女罪二者的罪刑协调，就必须要将强制猥亵、侮辱妇女罪解释为不是倾向犯，该罪的成立不需要特定的动机和目的。

　　基于以上理由，笔者认为，陈某的行为不构成侮辱罪，而是构成强制猥亵、侮辱妇女罪。需要补充说明的是，强制猥亵、侮辱妇女罪这一罪名，究竟是否需要分解，如何分解。其中涉及到两个问题：其一，猥亵和侮辱有无本质上的区别?其二，“强制”一词是仅仅修饰限定“猥亵”，还是也修饰限定“侮辱”?笔者赞同下面的观点：(1)必须承认《刑法》第237条的猥亵行为与侮辱行为没有区别，从司法实践来看，区分猥亵和侮辱也是不可能的;刑法第237条之所以要将猥亵和侮辱并列起来规定，其主要原因在于保持刑法的连续性与稳定性，因为强制猥亵、侮辱妇女罪是从旧刑法第160条流氓罪中的“侮辱妇女”移植过来的，本来新刑法第237条第1款仅规定强制猥亵行为就足够了，之所以仍然保留旧刑法第160条的“侮辱妇女”的表述，一方面是为了保持刑法的连续性;另一方面是为了防止人们的误解，以免人们认为旧刑法第160条中的侮辱妇女不再是犯罪行为。(2)即使要将强制猥亵、侮辱妇女罪进行分解，也只能分解成强制猥亵妇女罪、强制侮辱妇女罪，而不是分解成强制猥亵妇女罪和侮辱妇女罪。道理很简单，只有在对妇女实施强力侮辱时，其社会危害性程度才能与强制猥亵行为的社会危害性程度大体相当，才能规定在同一刑法条文之中。鉴于本文的主旨所在，对此问题不再展开论述。