内容摘要：就业歧视是指没有合法的目的和原因，基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因，采取的任何区别、排斥、限制或者给予优惠的行为，其目的或作用在于取消或损害劳动者的就业平等权。目前我国的就业歧视现象日益凸现并受到社会的广泛关注，我国现有法律对于就业歧视的规定不够完善、缺乏可操作性，有必要制定专门的反就业歧视法予以完善。

　　关键词：就业歧视 反就业歧视法 平等权

　　当下中国就业歧视日趋严重。就业歧视的名目花样翻新，举凡性别歧视、户籍歧视、地域歧视、年龄歧视、乙肝歧视、相貌歧视、基因歧视、身高歧视、学历歧视、血型歧视、姓名歧视……不一而足，不少人的就业平等权遭到莫明其妙地侵犯。就业歧视渐渐凸现为一个社会问题，受到了社会的广泛关注，反就业歧视立法的呼声也愈来愈高。然而我国日前反就业歧视立法尚不完善，理论研究也不够充分，本文在对就业歧视概念界定的基础上，探讨中国目前的就业歧视法律制度存在的不足，提出完善就业歧视法律制度的建议，以求对反就业歧视的理论研究和立法贡献绵薄之力。

　　一、就业歧视的界定

　　(一)国际组织、其他国家和地区对就业歧视的界定

　　为了消除歧视，国际组织通过了一系列涉及就业歧视的国际公约，其中影响最大的是联合国《消除一切形式种族歧视国际公约》和《消除对妇女一切形式歧视公约》以及国际劳工组织《1958年消除就业和职业歧视公约》(第111号)。这三个公约均对就业歧视作了界定，具体包括：(1)歧视行为，包括任何区别、排斥、限制或优惠;(2)歧视后果，即取消或者损害平等，此处的平等包括机会平等和结果上的平等;(3)歧视类型，包括故意歧视和事实上导致歧视的行为;不仅指直接歧视，也包括间接歧视;(4)歧视领域，该领域涉及但不限于获得职业的权利、取得报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利以及组织和参与工会等方面;(5)歧视原因，包括种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等;(6)歧视例外，即旨在消除歧视的积极行为(affirmative action)不视为歧视，基于工作内在需求而采取的区别对待也不被视为歧视。

　　上述公约对歧视的界定对国内立法具有重要的参考价值，值得指出的是，这三个公约均已获我国批准，具有法律渊源的地位。此外，很多国家和地区根据本地区的需要也制定了涉及就业歧视的法律，例如欧盟“实现男女在获得就业、职业培训、晋升与工作条件等方面平等对待的原则”的第76/207号指令和“建立劳动和职业平等对待基本框架”的第2000/78号指令，美国《民权法案》第703条第1款，我国台湾地区《就业服务法》第5条和2002年《两性工作平等法》，我国香港特别行政区《性别歧视条例》第4条。这些规定也都是从歧视行为、歧视后果、平等内涵、歧视种类、禁止歧视领域、禁止歧视原因以及歧视例外等几个方面来界定就业歧视的。这些国家和地区立法对我国界定就业歧视也具有很重要的借鉴意义。

　　(二)我国学者对就业歧视的界定

　　我国目前的法律并没有对就业歧视进行界定，国内学者除了接受国际组织的界定之外，对于就业歧视的界定大致可以分为以下几类：

　　1.通过概括性定义对就业歧视进行界定。例如，有学者认为就业歧视是对就业平等权的侵害，[i]有学者认为，所谓就业歧视是指因种族、肤色、性别、宗教、民族、党派、年龄、国籍、户籍等不同而造成的对劳动者就业方面的剥夺或损害。[ii]还有学者认为，就业歧视是指在条件相等或相近的求职者的求职过程中，或者受聘者在就业时因某些与个人工作能力无关的因素不能够享有平等的就业机会以及工资配置、升迁、培训机会、就业安全保障的平等待遇，从而使其平等就业机会受到损害的情况。[iii]

　　2.采取列举歧视表现的方法进行界定。有学者认为，劳动力就业中的歧视包含三种不同的意义：一是表现为心理上的不喜欢，这是以招聘考官的个人喜好而定的;二是不公平对待，即对应聘者以不同的方式对持;三是不公平待遇，这种不平等的待遇主要是指劳动者的就业权利、社会地位、工资、福利等方面，它使劳动者在进入市场时就处于一种不平等的地位。[iv]

　　3.通过对歧视构成要件的列举进行界定。有学者从以下三个特征对歧视进行界定：第一、用人单位的行为是否违反了公平就业的法律规定;第二、用人单位的行为是否有损害实施的存在;第三、用人单位在实施损害劳动者权益行为时是否具有主观过错因素。[v]

　　与国际组织以及其他国家、地区的规定相比较，我国学术界目前对就业歧视的界定主要存在以下几个问题：缺乏对歧视行为的界定;缺乏对歧视后果的界定;歧视类型局限于故意歧视和直接歧视，忽视事实上导致歧视的行为和间接歧视[vi];歧视领域狭隘;缺乏对积极行为的认识[vii].其比较可见下表：

　　国际组织以及其他国家、地区的界定我国学术界的界定

　　歧视行为任何形式的区别、排斥、限制或优惠缺少关注

　　歧视后果可能取消或者损害劳动者就业平等权不够重视

　　歧视类型包括故意歧视和事实上导致歧视的行为

　　包括直接歧视和间接歧视忽视事实上导致歧视的行为

　　忽视间接歧视

　　歧视领域包括就业和职业过程中的所有环节多局限于获取就业过程中的歧视

　　积极行为旨在消除歧视的积极行为不视为歧视没有给予足够的重视

　　(三)笔者对就业歧视的界定

　　结合国际公约以及其他国家和地区的相关规定并根据我国国情，笔者界定的就业歧视为：没有合法的目的和原因，基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因，采取的任何区别、排斥、限制或者给予优惠，其目的或作用在于取消或损害劳动者的就业平等权。就业歧视包括直接歧视和间接歧视，如果非因工作内在需要，用人单位给予一人比在相似条件下的其他人不利的待遇则构成直接歧视;如果一人属于具有法定前述某一典型特征的人群，用人单位对该人和其他不属于该群体的人适用相同的招聘、选拔、考核、报酬等涉及劳动权利的程序或条件，而结果将不利于该群体则构成间接歧视。就业平等权包括但不限于劳动者享有平等获得职业的权利、取得报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利以及组织和参与工会等方面的权利。也就是说，就业歧视是就业和职业歧视的简称。为促使劳动者实现事实上的平等而采取的积极行为，不得视为歧视;这些措施应在达成事实平等的目的后停止采用。也就是说，根据法律规定以纠正本单位或社会上已经存在的歧视为目的，而给予某一法定人群优惠的不被视为就业歧视。

　　二、我国反就业歧视立法的现状与不足

　　(一)中国反就业歧视立法的现状

　　中国目前没有专门的《反就业歧视法》，但相关的立法也有涉及平等就业和反就业歧视的规定。目前中国有关反就业歧视的法律渊源主要有：

　　1.宪法。《宪法》第33条规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，第42条规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。这些宪法规范是所有反就业歧视法律规范的立法基础，其中公民的平等权内在地包括就业平等权。

　　2.法律。《劳动法》第3条规定“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”，第12条规定“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”，第46条规定“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬” ，这些条文都涉及了劳动者平等就业和禁止就业歧视的内容。此外，《残疾人保障法》、《妇女权益保障法》对残疾人就业、妇女就业以及禁止歧视等都作了规定。

　　3.行政法规。国务院《女职工劳动保护规定》、《残疾人教育条例》、《工伤保险条例》、《劳动保障监察条例》等有直接或间接地涉及禁止就业歧视的规定。

　　4.部门规章。劳动部《关于女职工禁忌劳动范围的规定》，民政部等《社会福利企业招用残疾职工的暂行规定》、卫生部和人事部《公务员录用体检通用标准(试行)》[viii]等为法律、行政法规的实施提供了具体细则。

　　5.地方性法规。如《北京市按比例安排残疾人就业办法》、《北京市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》、《上海市妇女儿童保护条例》、《广东省分散按比例安排残疾人就业办法》，这些涉及平等就业的规定主要在各个地方实施。

　　6.我国批准生效的国际公约和文件。我国于1980年批准的《消除对妇女一切形式歧视国际公约》、1981年批准的《消除一切形式种族歧视国际公约》、1990年批准《对男女工人同等价值的工作付予同等报酬公约》以及2005年批准的《1958年消除就业和职业歧视公约》等也是我国反就业歧视法的组成部分。

　　考察我国反就业歧视立法的内容，我国目前反就业歧视立法的主要特点有：

　　1.分散性。没有专门的反就业歧视法，有关反就业歧视的规定主要体现在宪法以及其他相关的法律、法规和规章中，难以进行全面细致的规定。

　　2.原则性。现行立法对于就业歧视主要是一些原则性规定，口号式的宣言条文较多，法律规范不够严谨和细致，甚至很少有具体的法律界定和实施规程，法律责任不够明确甚至缺失，导致诉诸法律程序时无具体法律可依，难以实施。

　　3.立法层次低。除《宪法》、《劳动法》、《残疾人保障法》和《妇女权益保障法》外，大多数都是行政法规、部门规章、地方性法规，其修改和变化比较频繁，其中还有不少为暂行性规定。

　　4.地区差别大。现阶段的就业歧视法律中，除了全国性的立法外，地方性立法也起着十分重要的作用，而地方性立法都是根据本地区的客观环境制定的，具有鲜明的地方特征，地区差别比较大。

　　(二)我国目前反就业歧视立法的不足

　　1.就业歧视界定过窄，法律规定缺乏可操作性

　　目前的法律对就业歧视范围的界定过于狭窄，无法覆盖现实生活中存在的多种多样的就业歧视现象。如《劳动法》第12条的规定主要包括民族、种族、性别和宗教歧视四类，难以涵盖我国目前劳动力市场上大量存在的歧视现象。同时，有关就业歧视的界定主要针对的是直接歧视，而没有将劳动就业中存在的大量间接歧视包括进去。此外，禁止就业歧视相关法规的适用范围有限，很多受歧视劳动者根本无法获得保护。一方面，我国《劳动法》侧重调整的是已经建立劳动关系的劳动者和用人单位之间的关系，而对处于求职阶段的劳动者与招聘阶段的用人单位之间的关系却很少涉及，而现实生活中的就业歧视现象更多的是出现在后一类情况中。另一方面，根据现有规定，公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员等不适用劳动法，这些人所遭遇的就业歧视问题不能运用现行《劳动法》的有关条款加以解决。

　　目前我国的反就业歧视立法基本上是原则性规定，对什么是就业歧视、如何判断就业歧视、举证责任如何分配以及承担哪些法律责任等方面都缺乏配套的具体规范，这使得受歧视的劳动者根本无法依据这些规定主张权利和获得救济。例如《劳动法》第46条和《妇女权益保障法》第24条都规定了同工同酬，但对什么是同工同酬，什么构成报酬歧视缺乏具体判断标准。

　　2.积极行为存在不足，有的甚至加剧了就业歧视

　　针对劳动力市场上存在的各种就业歧视现象，我国政府采取了多种积极行为，但仍然存在很大的不足。例如，对妇女在怀孕和分娩期间，享受的工作资历积累、待遇等缺乏相应的规定;缺少对乙肝和艾滋病感染者的社会保障作出特殊保护规定。而且，有些积极行为不仅没有起到预期的结果，甚至进一步加剧了歧视。例如，劳动部《企业职工生育保险试行办法》要求企业必须为女职工交纳生育保险费用，建立生育保险基金。该规定初衷在于对女职工进行特殊保护，但由于加重了企业招用女职工的负担，实际上反而成为企业不愿招用女职工的重要原因之一。又例如，国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。该规定的本意是为了照顾女性，但由于退休金的发放与工作年限有直接的关系，缩短女职工的工作年限不仅剥夺了老年女性的工作权利，而且使得女职工在享受退休金上处于不利地位。

　　3.司法、行政和宪法救济途径不完善

　　目前我国就业歧视的受害者缺乏司法救济的途径。根据我国《企业劳动争议处理条例》以及《劳动法》的相关规定，目前我国劳动争议的受案范围并不包括就业歧视。同时，现有民事法律也没有对就业歧视作出具体规定，受害人无法依法提起诉讼要求用人单位承担相应的民事责任。

　　现有的保障监察制度亦不够完善：首先，我国《劳动保障监察条例》并没有将就业歧视明确规定为劳动保障监察事项之一， 加上我国没有专门的反就业歧视法，有关就业歧视的规定分散在各种法律法规中，就业歧视现象并没有得到各地劳动监察部门的应有重视，没有被单独作为一项违法行为来看待。其次，地方政府没有认识到劳动保障监察的重要性，对劳动保障监察制度的建设不是特别重视，投入十分有限，很多地方的劳动监察机构的经费无法得到保障、人员配备不充分、硬件设施跟不上，无法很好地履行劳动保障监察的职责，导致受歧视的劳动者无法获得充分的行政救济。

　　我国《宪法》有关就业平等权的规定缺乏规范效力，受歧视的劳动者无法获得宪法救济。《宪法》应该是具有最高规范效力的国家根本大法，但由于没有建立违宪审查制度，很多侵犯公民宪法平等权的法律法规不能得到及时清理和制止。这些规定一方面是就业歧视现象在法律上的体现，另一方面又是维持现有就业歧视现象的一个重要的制度性原因。以户籍歧视为例，劳动部1994年颁布的《农村劳动力跨省流动就业管理暂行规定》对跨省招用农村劳动力进行了限制。此外，地方性法规政策中也许多与户籍歧视有关的规定，如《广东省流动人员劳动就业管理条例》和《上海市单位使用外地劳动力管理规定》都对用人单位招用外地劳动力进行限制，《上海市外来人员综合保险暂行办法》对外劳劳动者享受的社会保险待遇做出不同本地劳动者的特殊规定。此外，我国目前没有宪法诉讼制度，受歧视的劳动者也无法依据《宪法》的有关规定提起宪法诉讼。

　　三、我国反就业歧视立法的完善

　　尽管有学者认为出于自由竞争的需要、保护企业用人自主权、合同自由和以及保持立法的权威性，不赞同进行反就业歧视立法[ix]，然而社会对反就业歧视立法的呼吁颇为积极。[x] 笔者以为，不赞同进行反就业歧视立法除了在实践中有损于社会发展外也缺乏法理依据，反就业歧视立法具有如下重要价值：第一，实现人类基本价值——正义的需要。[xi]正义的价值要求工作岗位向每一个主体保持平等开放的可能性，要求消除就业歧视、实现平等就业。第二，保障基本人权的需要。平等权是法治国家所保障的公民基本人权，[xii]就业平等权是平等权在就业领域的延伸和具体化。用人单位以同工作性质和需要无关的原因、随意地进行聘任、给予区别待遇必然会侵害公民的基本人权，况且“不歧视加上法律之前人人平等和法律不加歧视给予平等保护是保护人权的一项基本原则”，[xiii]为此，国家有必要立法以反对就业歧视以保障基本人权。第三，“和谐社会”的诉求。中国共产党十六届四中全会提出了建设“和谐社会”的发展目标，而和谐社会的第一个特征就是社会阶层之间的相互开放和平等进入。[xiv]我国目前正面临严峻的就业问题、贫富差距问题，如果不能够在程序上保证各群体的包括平等就业在内的劳动权利，很有可能会造成某种社会动荡和不安。就业歧视涉及人的生存权，有必要制定反就业歧视法，为构建和谐社会提供法制保障。

　　针对前文所述我国反就业歧视立法的不足，笔者认为，为了保障劳动者的平等就业权，消除就业歧视现象，应当从以下几个方面完善我国现有的就业歧视法律制度：

　　(一)制定专门的就业歧视法

　　目前关于反就业歧视立法存在两种主张：一种主张制订成单行法，即制订一部《反就业歧视法》;另一种主张在《劳动法》修订中增加有关就业歧视的条款，或者在《就业促进法》中规定就业歧视的内容。[xv]从长远看，笔者认为应借鉴国外相关立法以及有关国际公约的规定，由国家立法机关制定专门的《反就业歧视法》，其原因在于：第一、从立法理念来看，《反就业歧视法》虽然仍然属于劳动法的范畴，但它具有一定的独立性，除了要体现劳动者优先保护的价值外，还要贯彻落实就业中的平等观念，因此，单独立法更有利于实现禁止就业歧视的基本理念;第二、从调整的对象来看，《反就业歧视法》不仅调整《劳动法》上的主体在就业中出现的就业歧视现象，而且要调整公务员录用过程中出现的就业歧视现象，其所调整的范围比《劳动法》宽，因此必须单独立法;第三，从技术上来看，单独立法比较简单，有利于实现就业歧视立法的体系化;第四，从实务来看，由国家立法机关制定全国统一适用的、详尽的《反就业歧视法》，可以较好地解决目前我国反就业歧视立法存在的分散性、原则性、层次低、地区差别大等问题。

　　《反就业歧视法》应包括以下一些主要内容：

　　1.就业歧视的界定。应明确就业歧视的内容，第一、拓宽反就业歧视法的适用范围，凡我国劳动者的合法劳动就业行为都应受《反就业歧视法》的调整，凡我国劳动者在劳动就业过程中发生的就业歧视现象都应受到《反就业歧视法》的调整，都可以依据《反就业歧视法》获得保护;第二、明确规定歧视的涵义，将所有的就业歧视类型都纳入调整范围，不仅要禁止就业中的故意歧视、直接歧视，还要禁止事实上导致歧视的行为、间接歧视;第三、将发生在就业过程中各个阶段的就业歧视现象都包括进来，即《反就业歧视法》中所指的就业歧视包括劳动者在求职过程、取得报酬、休息休假、获得劳动安全卫生保护、享受就业服务、享受社会保险和福利、提请劳动争议处理等过程中发生的各种各样的歧视现象;第四、应当将所有形态的就业歧视现象都纳入其调整范围，可以考虑通过列举与一般条款相结合的办法，在有关就业歧视的规定中将各种比较典型的就业歧视类型，比如性别、户籍、健康、身高、年龄歧视等列举出来，同时用“等”字作为兜底条款，以备必要时扩张解释。

　　2.就业歧视认定的“工作相关资格”原则。反就业歧视法涉及到保障平等就业与用人单位自主权之间存在的矛盾。一般来说，用人单位基于工作岗位本身特点对劳动者差别对待，属于行使用人自主权的合理范围，不构成歧视;如果以与工作本身无关的理由差别对待劳动者，则属于歧视。[xvi] 因此，应当制定“工作相关资格”，借以认定就业歧视。根据“工作相关资格”原则，用人单位在用人选择上，应该基于工作性质、需求以及员工工作能力或此类相关因素进行选择，不得随心所欲地制定招聘标准，换言之，用人单位必须证明其所限制求职者的资格是与工作有关联性的。[xvii]

　　3.举证责任与抗辩事由。关于认定就业歧视的举证责任，要打破传统的“谁主张、谁举证”原则，将举证责任转移到用人单位方面，即受害人只须证明受到差别对待，即可推定认为用人单位存在歧视，雇主必须用证据推翻歧视的假设，如果他不能提供客观的有效的证据来证明差别对待是合理需要的，则可判定歧视成立。[xviii]具体来说，可以借鉴美国法在这方面的规定：在直接歧视中，受害人只需证明用人单位以法律禁止的就业歧视行为作为其雇用措施的一部分，用人单位欲免除其责任，可以主张“真实职业资格”抗辩，认为劳动者的性别、年龄、身高等是一种“真实职业资格”，对企业的正常营运是合理需要的;在间接歧视中，受害人必须证明用人单位所使用的雇佣措施会负面影响就业歧视相关法律所保护的特定群体的利益，用人单位欲免除其责任，可以主张“营运需要”之抗辩，认为其所采用的“中性选择措施”对其事业营运是“合理需要”;在“反向歧视”案件中，用人单位可以主张该雇用措施依据积极行动方案做成的，劳动者则必须举证说明用人单位所采取的积极行动方案不合法。[xix]

　　4.法律责任。可借鉴美国经验，规定禁止令、复职、积欠工资、晋升以及损害赔偿等救济方式，其中造成受害人损害的赔偿责任，应包括诉讼费用，对故意歧视的，要规定惩罚性的赔偿责任，以有效遏制违法行为和保护受害者。另外，还应当结合我国现有的民事救济体系以及其他相关规定，构建符合我国国情的法律救济体系。例如，如果就业歧视给受害人造成精神损害的，受害人还可以主张精神损害赔偿。

　　(二)完善消除歧视的积极行为的立法，为劳动者提供积极性保障措施

　　一方面，加强立法填补现有法律上的空白，比如可借鉴美国工作场所性骚扰的立法，将工作场所性骚扰分为交换式性骚扰和敌意环境性骚扰，不同类型性骚扰中用人单位承担不同的责任[xx];另一方面，改进我国现有积极行为中存在的不足，完善各种积极措施，比如国家应采取得力措施将女性生育成本社会化，避免用人单位因女性生育成本全部由自己承担而不愿雇佣女性劳动者，为此应建立社会化的生育保险制度，还可考虑规定男性职工在其妻子生育时也可享受产假。

　　(三)建立相应的反就业歧视诉讼制度，为受害者提供司法救济

　　目前就业歧视并没有纳入劳动争议的受案范围，然而无救济则无权利，基于保护劳动者的合法权益以及立法的完整性考虑，笔者认为，目前可以通过最高人民法院司法解释的形式，将就业歧视作为劳动争议处理，纳入现行劳动争议的受案范围。同时，可以考虑扩大行政诉讼和民事诉讼的受案范围，实现对受害者的司法救济：公务员在就业中发生歧视的，则认定行政机关的行为侵犯了劳动者在劳动上的平等权，构成行政侵权，受歧视的公务员可以对其所在的机关提起行政诉讼，例如公务员招考过程中所涉及的身高、体重的限制以及对乙肝携带者做出的排斥等实际上都侵犯了公民的就业平等权;一般劳动者在就业中受到歧视的，可以认定用人单位侵犯劳动者作为民法上的人所享有的一般人格权，受侵害的劳动者可以提起侵权行为诉讼，要求用人单位承担侵权责任。[xxi]

　　(四)加强劳动监察制度，为受害者提供行政救济

　　四涉及化的生育保险制度，可以好的规范和约束作用，因此，应当了老2004年通过的行政法规《劳动保障监察条例》在实践中效力有限，不能对各级地方政府起到很好的规范和约束作用，因此，应尽快制定专门的《劳动保障监察法》，从法律明确各级政府在劳动监察制度建设中的作用，并且要规定相应的法律责任。同时要求各级政府加强投入，为劳动监察机构配备相应的人员和物质条件，为劳动监察工作提供有利的执法环境，保证劳动监察机构有效地履行劳动监察职责，最终为就业歧视的受害者提供有力的行政救济。

　　(五)建立违宪审查制度，为受害者提供宪法救济

　　针对有些地方政府从地方保护主义出发而颁布的各种影响平等就业的歧视性法规、规章和各种决定，应当建立专门的违宪审查机关，加强对违宪、违法的法规、规章和文件的清理，清除现有的与就业歧视有关的消极性规定。2004年全国人大法工委增设了一个法规备案审查室，对规范性文件的合宪性进行审查。[xxii]这一审查采取被动审查和主动审查相结合的方式，有关的国家机关、公民和组织都可以向全国人大常委会提请审查。经审查，如果确认法规违法、违宪，按照法律规定的程序，可以撤销相应的规定，也可以要求制定机关自己改正。这向建立违宪审查制度迈出了一小步，但仍有许多不足：法规备案审查室只是一个办事机构，不是一个有违宪审查权的权力机构，难以有效履行违宪审查的职责，其审查范围也较窄。为贯彻依法治国，建议立法建立专门的违宪审查机构和完善的违宪审查程序。从长远看，在条件许可的情况下，可以考虑借鉴德国宪法诉愿制度的有关规定[xxiii]，建立符合我国国情的宪法诉讼制度，允许个人在其基本权利受到侵犯时提起宪法诉讼，实现宪法基本权利的司法化。

　　原载于《河南社会科学》2006年第5期

　　* 受挪威奥斯陆大学人权研究中心的资助，本文作者主持了关于中国禁止就业歧视法律制度的研究课题，并就此问题在上海、浙江、福建、广东等省进行了深入的调研，收集了大量资料，本论文也是在该调查研究的基础上完成的。课题组成员黎建飞、丁广宇、林海权、杨飞、张圣怀、陈光华参加了调研和论文资料的搜集、整理工作，特此致谢。

　　[i] 王怀章：《就业歧视初探》，载《中共浙江省委党校学报》2003年第5期。

　　[ii] 危怀安：《禁止就业歧视的立法分析》，载《衡阳师范学院学报(社会科学版)》2002年第4期。

　　[iii] 王怀章：《就业歧视初探》，载《中共浙江省委党校学报》2003年第5期。

　　[iv] 周兢：《劳动力就业的歧视问题探析》，载《人口与经济》2003年第3期。

　　[v] 颜丽娟：《就业歧视的界定与规避》，载《人口与经济》2004年10月增刊。

　　[vi] 我国现有的定义中，有的主张以主观过错作为歧视的构成要件之一，这对打击就业歧视，保障劳动者的就业平等权是极为不利的。

　　[vii] 法律所保障的平等权不仅仅指机会平等，更包括实质平等，为了对一些因先天或历史原因而在劳动就业中处于不利地位的劳动者进行救济，促进其就业平等权的实现，必须对该特定群体实施特殊的积极措施，这些措施虽然也是差别对待，但却是实现就业平等权所必须的，不能视为歧视。我国目前的相关定义对此没有给予足够的重视，这导致在实践中容易将很多合理的积极行与不正当的歧视行为混淆起来。

　　[viii] 2004年《公务员录用体检通用标准(试行)》等取消对乙肝、艾滋病病毒携带者在就业上的不合理限制。2003年《国务院办公厅关于做好农民进城务工就业管理和服务工作的通知》等法律性文件取消农民工就业中的限制条件，缓解就业中的户籍歧视。

　　[ix] 有学者认为，“竞争”和“歧视”，是形影不离的亲兄弟，是一枚硬币的两面，是同一种现象的两种说法。参见薛兆丰：《为“歧视”正名》，载《21世纪经济报道》2001年8月13日。有人认为，将“就业歧视”套在私营或独资企业上，就回到了政府及社会在用人制度上直接干预其自主权的旧体制，因此不能采用立法的方式反就业歧视。参见《反就业歧视不能干预用人自主权》，载//www.js.xinhuanet.com/fang_tan/2005-02/21/content_3748076.htm.有人认为“就业歧视”行为是没有感情色彩的，是必需的，只有实行“就业歧视”企业才能找到合适的员工，才能发展，因此不应该立法反对就业歧视。参见周克成：《 不应立法反对就业“歧视”》，转引自《观点碰撞：制定〈反就业歧视法〉，合适吗?》，载//www.people.com.cn/GB/guandian/27/20030312/941604.html.还有学者在合同自由的基础上认为，劳动者和用人单位有选择是否签约的权利，择优录取是行使这一权利的必然，因此“歧视”是双向“择优录取”的特殊表现形式。况且合同自由决定了只有双方意思表示达成一致时才会签约，所以不能这是歧视。再者“立法是神圣而严肃的事情，不能因事立法。而且有法不依、有法不执就相当于没有法。这也不是立法就能解决和杜绝的事，因为隐形标准难以约束”。参见梁芸：《人大教授谈“就业歧视”：优胜劣汰是市场化之必然》，载//www.people.com.cn/GB/jiaoyu/1055/2158422.html.

　　[x] 参见《尽快制定〈反就业歧视法〉》，载《成都日报》2004年3月3日全国人大政协十届二次会议专题报道。

　　[xi] 罗尔斯的正义两原则涉及到就业平等权的问题：第一个原则，最广泛的基本自由都要求一律平等。第二个原则适用于社会及经济不平等的方面，尽管财富和收入的分配无法做到平等，但它必须合乎每个人的利益，同时使权利、地位和职位向所有人平等开放。参见[美]罗尔斯著，姚大志译：《作为公平的正义——正义新论》，上海三联书店 2002年版，第70页。

　　[xii] 我国2004年修订的宪法明确规定“国家保障和尊重人权”。在我国近年来批准的《经济、社会和文化权利国际公约》等国际人权公约中，平等权和劳动权都是一项基本人权。

　　[xiii] 参见关于《消除一切形式种族歧视国际公约》第1条第1款的第十四号一般性建议。

　　[xiv] 参见吴忠民：《构建一个和谐社会》，载《文汇报》2004年9月24日。

　　[xv] 目前中国正在起草《就业促进法》，在草案中已将就业歧视的内容规定其中。

　　[xvi] 娄耀雄：《我国“就业歧视”的法理分析及对策》，载《北京邮电大学学报(社会科学版)》2004年第3期。

　　[xvii] 关于“工作相关资格原则”的论述，具体可参见曾恂：《美国反就业歧视立法的启示》，载《南方经济》2003年第5期。

　　[xviii] 喻术红：《反就业歧视法律问题之比较研究》，载《中国法学》2005年第1期。

　　[xix] 关于美国的相关规定，具体可参见郑津津：《美国就业歧视法制之研究》，载《台大法学论丛》第32卷第4期。

　　[xx] 关于美国的相关规定，具体可参见郑津津：《美国就业歧视法制之研究》，载《台大法学论丛》第32卷第4期。

　　[xxi] 就业歧视侵犯了一般人格权的核心内容——人格尊严。人格尊严最重要的方面就是要平等对待的问题，在劳动就业方面就体现为就业平等和反就业歧视的问题。就业歧视会使劳动产生一种严重的受侮辱感，这种人格尊严受侵害往往会对人的精神健康甚至身体健康造成损害。2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定，人格尊严权遭受非法侵害，自然人向人民法院起诉请求赔偿精神损害，人民法院应当依法予以受理。据此，就业歧视的受害者应该可以提起民事诉讼，请求精神损害赔偿。

　　[xxii] 《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序(修改草案)》和《司法解释备案审查工作程序(草案)》两个备案审查工作程序已于2005年12月16日经十届全国人大常委会第四十次委员长会议通过。

　　[xxiii] 有关德国宪法诉愿制度可参见刘兆兴：《德国联邦宪法法院总论》，法律出版社1998年版，第十九章“宪法诉愿”。