近几年来，建筑承、发包交易呈发包人市场，建设单位不按合同给付工程款甚至恶意拖欠现象严重，工程拖欠款总额呈直线上升趋势。据不完全统计，1990年，全国建筑施工企业被拖欠的工程款为36亿元，到1992年底达到200亿元，1993年达到308亿元，1995年超过600亿元。据《中国建筑业年鉴》1997年底的不完全统计，该年度全国工程拖欠款总额为3566亿元。去年《建筑时报》曾对80 家施工企业作过一次调查，调查结果表明，截至1999年底，80 家施工企业累计被拖欠工程款203亿元，其中单个工程欠款最多的达1.5亿元，欠款时间最长的为20年。勘察、设计、监理单位被拖欠费用的问题也很严重。在上海市，几乎所有施工企业都存在工程款被拖欠情况，其中以房地产开发项目最为严重。上海建工集团被拖欠的工程款总额达40多亿元，其中房地产开发项目拖欠款占52.3%，达22.8亿元。

　　哈尔滨建大建筑公司被4 家开发公司拖欠工程款高达800万元，从1995年起，建大公司就开始进行讨债。职工几次拉起大旗，开着汽车到开发公司去讨债，有时在开发公司门前或公司里一蹲就是一天，终未奏效。后建大公司向法院提起诉讼，法院判决开发公司还钱，却始终执行不了。

　　上海三建被上海酒精总厂拖欠工程款939万元，后上海酒精总厂因巨额亏损而破产，在清偿过程中，上海三建被拖欠的939万元工程款作为一般债权参与清偿，仅得到清偿款19万元，清偿率仅为2.02%。

　　大家普遍认为，工程款拖欠问题的大量存在，直接造成建筑企业资金困难，给建筑企业背上沉重的包袱，使得建筑企业经营举步维艰，企业生存受到严重威胁。一些企业因此而被拖垮、破产，严重影响到建筑业的健康发展，进而影响到国民经济的健康发展。其次，由于发包人拖欠的工程款中，相当一部分是承包人应当支付给工人的工资和劳务费，因此也导致职工工资、福利不能及时兑现，造成职工下岗、生活困难，由此也引起一些集体上访、集会讨债甚至引发恶性案件，严重影响社会稳定，影响到社会的文明与进步。再次，工程款拖欠问题的存在，引发了大量腐败问题的产生。一方面，垫资施工和工程款拖欠加剧建筑市场的混乱，为消极腐败现象的滋生和蔓延提供了土壤和条件。另一方面，由于工程款拖欠问题成为压在建筑企业头上的一座大山，严重影响到建筑企业的生存和发展，一些建筑企业在追欠过程中，不惜采取金钱、美色去拉拢、腐蚀建设单位的负责人。一些拖欠工程款的建设单位的负责人借机大发不义之财，弄权勒索，索贿受贿，引发了大量腐败案件的发生。最后，垫资施工和工程款拖欠，加剧了建筑市场的混乱。建筑市场的混乱，主要在工程承、发包环节，垫资施工、工程款拖欠无疑加剧了建筑市场的混乱。在工程招投标过程中，有的建设单位千方百计规避公开招投标，搞台下交易和暗箱炒作，或者搞明招暗定。建设单位搞台下交易的一个重要原因就是逃避监管，要求承包企业垫资施工。一些施工企业为了承揽工程，也把垫资施工作为优惠条件，造成了建筑市场的过度竞争和恶性竞争。同时，由于建设单位拖欠施工企业的工程款，势必导致施工企业拖欠银行的贷款，拖欠分包商、材料设备供应商的货款，拖欠劳务单位的劳务费，形成各方纠缠在一起的“三角债”，由此引发大量的经济纠纷，造成市场经济秩序的混乱。这一问题必须引起全社会各界的广泛关注和重视，下大力气加以解决。

　　工程款拖欠问题是个历史问题，也是个现实问题，并且愈演愈烈。这其中的原因是多方面的，但其中与长期以来我国法律对建筑企业的合法权益保护力度不够有很大关系。大家普遍认为，合同法第二百八十六条规定的出台，强化了对承包人的特殊保护，对长期以来难以解决的工程款拖欠问题提供了法律途径，给建筑企业的发展带来了希望。

　　工程款优先受偿的权利性质

　　依据合同法第二百八十六条的规定，发包人逾期不支付工程款的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。工程款可就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。要正确适用本条，关键在于正确解释本条的权利性质。在研讨中，有的将其解释为留置权，有的解释为优先权，有的解释为法定抵押权。

　　一种观点认为，依据该条的规定，承包人在发包人逾期不支付工程款的情况下，可以对工程进行留置，因此，该权利可以称之为法定留置权。按照民法原理和担保法第八十二条的规定，留置权的对象仅限于动产。合同法第二百八十六条规定的权利客体是建设工程，属于不动产。另外，留置权本身都是约定的，不存在法定留置权，因此，大多数专家认为将本条解释为留置权是错误的。

　　另一种观点认为，该条规定实际上赋予了建设工程欠款的优先受偿权，而不是法定抵押权。依据我国担保法的有关规定和一般法理逻辑，抵押权不转移占有标的物，建设工程在交付使用前系处于建筑企业的占有控制之下，因此，该条规定的工程拍卖权，不属于法定抵押权。有的学者认为，依据我国担保法的规定，抵押权的设定必须经过登记才能产生，合同法第二百八十六条所规定的优先受偿权不需要登记即可设定，这与抵押权的性质不符。

　　上海市法制办副主任顾长浩认为，该条规定的工程拍卖权作为一种法定担保权，是无可置疑的。从立法技术角度看，这一法定担保权可以表现为优先权(先取特权)、也可以表现为留置权，也可以表现为法定抵押权。从国外立法经验看，不论名称如何，这一法定担保权受偿顺序都应优先于约定抵押权和一般破产债权，其优先受偿的债权范围不仅限于劳务费用，而且包括劳务费用、材料设备费用以及垫付费用。2000年1月1日实施的《上海市房地产抵押办法》第六十条规定，在处分抵押物所得价款的处理中，“支付建造该建设工程的欠款”优先于“抵押所担保的债权”获得清偿。

　　梁慧星研究员认为，该条从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。法定抵押权的行使条件是：承包人向发包人发出催告通知后经过一个合理期限，而发包人仍未支付。王利明教授认为，该条所规定的法定抵押权，实际上是指承揽人的法定抵押权，它主要是指因为在建筑工程竣工以后，发包人未按照约定支付价款，承揽人对建筑工程可享有法定抵押权，即其工程款可以通过折价、拍卖等方式而获得的价款优先受偿。同时，我国合同法规定的法定抵押权只限于建筑工程承包，而并不适用建筑工程承包以外的承揽关系。所以如果承揽人在从事一般的加工承揽合同中，因为定做人逾期不支付价款，承揽人不得享有法定抵押权。当然，有些学者对此提出了批评，因为在一般承揽中，“承揽人的劳动价值并不比不动产的加工等承揽小，而且往往要更大一些。况且，在承揽工作中，承揽人常常要提供一些原材料，但承揽人在定做人不支付报酬时，却不能行使留置权，这对承揽人明显不公。”这一观点不无道理，但是应当看到，由于承揽合同范围较为广泛，如果允许一般承揽合同的承揽人都可以享有抵押权，则抵押权的范围就未免过于宽泛，更何况在一般承揽合同中，如果定做人不支付价款，承揽人可以享有留置权。根据我国担保法第八十四条，“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”可见，一般加工承揽可以适用留置权，法律不必要在一般加工承揽中另设法定抵押权。

　　在法定抵押权和一般抵押权并存的情况下，应当由哪一种抵押权优先受偿?一种观点认为，法定抵押权并没有经过登记，没有实行公示，因此第三人很难知道，而一般抵押权大多经过了登记，所以根据我国担保法第五十四条规定，“抵押物已登记的先于未登记的受偿”，应当由一般抵押权优先。第二种观点认为，法定抵押权应当优先于一般抵押权受偿，否则，会出现定做人于法定抵押权设定后，再在标的物上设定抵押权，使法定抵押权不能实现。第三种观点认为，在法定抵押与一般抵押之间很难说哪一种比另一种抵押权更优先，两种抵押权都应当受到平等的保护，应根据其设立的时间先后顺序确定优先保护哪一种抵押权。

　　王利明教授认为，如果发包人未按照约定支付工程价款，承包人固然可以请求发包人承担违约责任，但违约责任在许多情况下并不能充分保护承包人的利益，其主要原因在于发包人在兴建工程的过程中为了融资借款，常常要将土地使用权或在建工程以及已经建成的工程抵押给他人，如果承包人和发包人的其他债权人都同时向发包人请求清偿债务，而承包人不享有法定抵押权，则其他享有一般抵押权的债权人就会要求行使抵押权，对发包人已经建成的工程优先受偿，而承包人很有可能在违约责任的诉讼中胜诉以后其债权不能得到实现或者不能完全实现。正是因为这一原因，所以法律才规定承包人的法定抵押权。如果一般抵押权将要优先于法定抵押权而实现，那么法定抵押权设定的目的就不复存在了。

　　梁慧星研究员认为，在发生法定抵押权与约定抵押权并存的情形时，无论约定抵押权发生在前或在后，法定抵押权均应优先于约定抵押权行使。主要理由是：一，法定权利应当优先于约定权利：二，从法律政策上考虑，法定抵押权所担保的债权中相当部分是建筑工人的劳动工资，应予优先确保。三，建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的，如果允许约定抵押权优先行使，则无异于以承包人的资金清偿发包人的债务，等于发包人将自己的欠债转嫁给属于第三人的承包人，违背公平及诚实信用原则。四，承包人法定抵押权，是法律保护承包人利益而特别赋予的权利，具有保护劳动者利益和鼓励建筑、创造社会财富的政策目的。

　　工程款优先受偿权的具体适用

　　大家一致认为，工程款优先受偿权制度的确立，为建筑业的生存和健康发展带来了希望。但由于该条款比较原则，难以直接运用。在司法实践中，对该条规定的权利性质理解不一致，对合同法与担保法等有关法律规定的衔接问题，特别是对该条规定的工程拍卖权与其他物权优先受偿顺序问题理解上存在差异，尽管合同法已颁布实施近两年时间，但在各级法院中真正引用该条规定，保护建筑企业合法权益的并不多。

　　中建三局(珠海)一公司与某工业有限公司因为建筑工程纠纷而导致1500万元工程款被拖欠，经仲裁程序确认，中建三局申请法院执行拍卖工程，但是法院于今年2月又裁定中止执行，原因是对被执行人所有财产享有抵押权的抵押权人(即贷款银行)向该院申请暂缓执行。又如，最近发生的浙江绍兴一建公司诉某房地产公司的工程款拖欠案，绍兴一建虽然胜诉，但因债务人为清偿银行债务，已将楼盘分层拍卖，失去了执行标的。

　　关于工程拍卖权与其他物权的优先受偿顺序问题，主要涉及三个层次的权利顺序关系：一是工程拍卖权与房地产项目贷款银行的在建工程抵押权之间的优先顺位关系。依照该条规定，发包人逾期不支付工程款的，承包人可就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿工程款，但依据我国担保法的有关规定，银行的抵押权应优先受偿，这就出现了工程款的优先受偿权与工程项目贷款银行的在建工程抵押权之间的关系问题。大多数观点认为，根据合同法的规定，工程款应当优先于工程项目贷款银行的抵押权受偿。有的学者提出，近几年来，房地产项目中抵押权的法律地位已经确定，已经在实务中得到充分肯定，通过行使抵押权而拍卖作为抵押物的房地产已司空见惯，抵押权的优先受偿权已获得了确定性的法律保障。现在合同法规定的工程拍卖权要优先于抵押权得到清偿，这显然是银行界所不愿接受的。二是工程拍卖权与消费者权益的保护问题。如果建设工程项目为商品房，且在项目竣工之前开发商(发包人)已经分别与消费者订立房屋买卖合同，在开发商拖欠工程款时，究竟应当将该房产拍卖归还工程款还是将房产交于购买商品房的消费者。有的观点认为，在这种情况下，如果允许承包人行使法定抵押权，拍卖工程，无异于用消费者的资金清偿开发商的债务，等于开发商将自己的债务转嫁给了消费者，严重违背特殊保护消费者的法律政策。承包人利益和消费者利益比较，消费者属于生存利益应当优先。三是工程款的受偿与破产债权之间的优先顺位关系。如果拖欠工程款的发包人已被法院宣布破产，在破产清偿过程中，工程款应当优先从工程拍卖款中受偿，还是作为一般债权参与清偿?有的观点认为，合同法规定在破产法之后，工程款自然应当优先从工程拍卖款中受偿。但对此也有不同的认识，目前，有的法院仍然按合同法施行前的破产法律来处理破产企业的债权债务，根本不考虑合同法规定的工程款优先受偿权。

　　鉴于目前法学理论界、司法实务界、建筑企业和银行系统对合同法第二百八十六条规定的权利性质认识不一致，法学理论界和司法实务界对该条的具体运用在理解上也存在差异。大家建议最高人民法院在进行认真研究的基础上，尽快就该条适用中的有关问题作出司法解释。

　　法定抵押权行使的前提

　　关于法定抵押权行使的前提条件，主要包括法定抵押权是否需要登记，以及法定抵押权的行使是否在工程竣工验收合格之后。

　　法定抵押权是否需要登记，实际是一个涉及到其他利害人权利的问题。一种观点认为，承揽人的法定抵押权是一种物权，为保障交易安全，使法律关系更明确，应以登记为必要，但此登记无需定做人同意，承揽人可单独为之。另一种观点认为，从合同法第二百八十六条的规定来看，并没有要求承包人就法定抵押权进行登记，这主要是考虑到承包人要进行登记也会遇到一定的困难，因为承包人在建筑工程合同成立时，根本不可能知道发包人是否会逾期不支付工程款，甚至在工程竣工以后，发包人逾期不支付工程款，承包人也不得行使法定抵押权，依据法律规定承包人必须首先催告发包人在合理期限内支付价款，只有在催告以后，发包人仍不支付工程价款的，承包入才能行使法定抵押权。正是因为这一原因，合同法第二百八十六条没有要求承包人对法定抵押权进行登记。许多学者认为，法定抵押权不必要进行登记，也是法定抵押权与一般抵押权的重大区别。

　　有的学者提出，如果法定抵押权不实行登记也存在一些问题。一方面，由于一般抵押权人并不知道发包人拖欠工程款，从而不知道是否有法定抵押权存在，如果其事先知道会存在法定抵押权，则一般抵押权人可能不会同意发包人以建筑物作为抵押标的。如果对工程费用的法定抵押权预先登记则一般抵押权人仍然同意以建筑物设立抵押，则认为其自愿承担了因法定抵押权优先受偿而使其抵押权不能实现的风险。另一方面，关于工程的费用如果预先没有登记，事后也很容易发生纠纷，更何况如果发包人与承包人恶意通谋故意虚报工程款，从而在承包人的法定抵押权受偿以后，一般抵押权人将会蒙受损害。所以，应将工程款预先予以登记，该登记的工程款也是承包人法定抵押权实现的最高数额。如果实际结算的工程款高于登记的数额，则应当以登记的数额为准。如果低于登记的数额，则应当以实际结算的为准。其他一般抵押权人可以从登记的工程款预先中，了解将来可能发生的具有优先受偿权的法定抵押权。

　　关于法定抵押权的行使是否以工程竣工验收合格为前提，一种观点认为，行使法定抵押权的标底物必须是竣工验收合格的工程，因为只有在竣工验收合格的情况下，发包人才应当按照约定支付工程价款。如果工程验收不合格，发包人不仅有权拒绝支付工程价款，而且有权请求承包人承担违约责任。在此情况下，承包人当然无权享有并行使法定抵押权。另一观点认为，原则上应该在竣工以后才能行使法定抵押权，因为只有在工程竣工后，工程的全部质量情况才能判明，整个债权的数额才能确定。如果一发生拖欠就行使权利，再发生再行使，不但会使问题复杂化，而且违背常理。但是，如果发包人中途没钱继续建设了，把工程撂在那里了，或者发生发包人逃跑的情况，也应当允许行使法定抵押权。还有的观点认为，关于竣工后行使权利的问题，在理论上可能有它的意义，但实际上这种限制是不符合建设工程的实际情况的。根据建筑行业交易习惯，以及国家工商局和建设部的有关规定，关于工程价款的约定，一般应包括工程预付款(也称备料款);工程进度款(又称工程款，一般在履约过程中按形象进度支付至90%左右);履约过程中因支付各种费用、顺延工期、赔偿损失获得发包人确认的签证款;工程完成后的结算款以及期满应归还的履约保证金和保修金等担保性质的工程价款5种。这5种不同形态的工程价款可能发生在工程完成后的结算过程中，也经常发生在中途停建的“烂尾”工程中，认为工程必须竣工方可适用合同法第二百八十六条的观点是值得商榷的，因为在实践中应支付工程价款的约定不仅仅表现在竣工后。

　　垫资是否属于工程款

　　1996年6月4日，建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同……施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。从1996年开始，建设部、监察部、国家计委、国家工商局联合开展了“建设工程项目执法监察”，其中强行让企业贷款、垫资施工问题就是整治的重点之一，经过几年的努力，建筑市场的秩序得到好转，垫资施工问题得到一定程度的控制，但建筑市场“僧多粥少”的现象依然存在，在竞争激烈的建筑市场上，建筑企业毕竟是弱势群体，一些建设单位仍然以带资、垫资施工作为承包的条件，而一些建筑企业为了能揽到工程，不惜答应发包方提出的许多苛刻的条件，这其中就包括垫资施工。垫资施工违反了国家的有关规定，那么，垫资是否属于工程款，是否属于优先受偿的范围?

　　一种观点认为，依建设工程合同所应支付的价款，是指发包人依建设工程合同约定应支付给承包人的承包费。包括承包人施工所付出劳动的报酬、所投入的材料和因施工所垫付的其他费用，及依合同发生的损害赔偿，亦即报酬请求权、垫付款项请求权，及损害赔偿请求权。这一观点认为，垫款是这个行业的交易习惯，发包人给予的最多是少部分备料款，其余的都是先由承包人垫款建到一定程度，由工程师签字认可后发包人再拨付进度款，如果这也叫做垫资的话，那么，工程建设中所有的价款都是垫资，而且如果把垫款排除在法定抵押权之外，实际上是把这个权利的保护范围缩小到仅仅是劳务部分了，这显然是与该条保护整个建筑业健康发展的立法目不相符，因此，法定抵押权包括工程垫款。从国外的法律看，也都不仅限于劳动报酬。

　　另一种观点认为，垫资事实发生后，在发包人和承包人之间产生一般的债权债务关系，其性质属于企业间的拆借资金行为。虽然不宜将此类行为视为非法行为并予以处罚，但如果将由此而产生的债权赋予法定优先受偿权，则与立法目的及法理不合。该条立法之目的在于工程款中有相当部分是建筑工人的工资，应优先保护，但垫资款则来自承包人的自有资金，并非工人的工资，将垫资所生债权纳入优先受偿的范围与立法的目的不符。实际上，垫资人完全可以在垫资之时通过约定的方式，以在建工程作抵押，优先受偿。垫资人可以设定抵押却不设定抵押，即进行垫资行为的，应由其自己承担相应的风险，国家不必要通过法定物权的方式来解决。权利在可能的情况下，应由当事人约定，而非由法律规定，否则违反了市场经济契约自由精神，是以法律的形式对市场进行不当之干预。

　　第三种观点认为，垫资行为在法律上的效力应当具体分析。如果垫资扰乱了市场，就是对公共利益构成了危害，这个交易行为就当然不能成立，更不能享有优先权;如果垫资没有对公共利益构成危害，有关部门的禁止性规定只是认为垫资有害于建筑企业，那么这种情况下建筑企业的垫资就是自甘冒险，即使从道德规范来讲，至少也是不应该受到保护的行为。如果垫资的效力可以承认，那么至多也只是两个主体之间的借贷行为。但问题是，为什么承包人对发包人的借贷行为能够受优先权的保护，而银行的借贷行为就不能受法律保护呢?

　　还有的观点认为，现在实践中的工程带资、垫资由于承发包双方的一致合意，多半已通过合法方式实施，有的通过先做后付的付款方式或约定的延期付款协议来带垫资;有的则通过履约保证金来实施，而且合同法第二百七十九条规定的质量合格是结算付款的前置条件的配套规定，使发包人有众多要求带垫资的合法理由。因此，不能一概把垫资条款确定为无效。所带、垫资施工的款项成为已完工程一部分或已物化为工程量的，已属于依约应支付的工程价款。因此，双方约定的工程带垫资的返还能否适用优先受偿，视所带、垫资的价款是否已物化已完工程的一部分而定，已成为已完工程一部分的，应予适应;工程尚未开工或被挪作他用的，不能适用。同时应明确：承发包双方对返还带垫资款项合同有约定期限的，主张返还的期限从其约定。

　　有的同志提出，虽然建设部等四部委发布了严格禁止带资承包工程的通知，但作此规定的主要目的是防止拖欠工程款。由于目前我国法制还不健全，公民的守法意识较为淡薄，带资承包还难以禁绝。在国际工程承包市场，比较普遍的都是先付款再施工，这主要是工程建设合同本身的特点决定的。另外，由于我们现在的垫资缺乏必要的法律保护，而且极易导致工程款拖欠。目前施工企业的垫资都不是主动的，而是基于行为主体的市场地位严重失衡才不得已为之的。实际上对建设过程中的垫资，施工企业是很难控制的。发包人可以中途不付款，而承包人在很多情况下是不能中途停工的，这是建筑材料的物理性能所不容许的，因此只能先自己垫资把进度做完。法律应当保护作为弱者的施工企业获得工程款的权利，垫资应当属于工程款的范畴。

　　大家在讨论中认为，工程款拖欠问题的形成，原因是多方面的。这其中既与我国建筑法律体系薄弱有关，又有着深刻的经济背景和复杂的社会原因。要彻底根治工程款拖欠这一“老大难”问题，除了加强对合同法二百八十六条的研究，使本条规定真正起到建筑企业“保护神”的作用，社会各界必须共同行动起来，用法律的、经济的、行政的等多种手段进行进行综合治理。