尊敬的审判员、书记员：

　　广东省***天马道桥建设有限公司(以下简称天马公司)诉广东省***嘉艺投资置业有限公司(以下简称嘉艺公司)建设工程施工合同纠纷一案以及嘉艺公司依法提起反诉一案，*****律师事务所接受嘉艺公司的委托，并指派王树江律师为其诉讼代理人，代理人通过阅卷、参加庭审，现对本案作如下代理意见：

　　一、天马公司所承建的东莞市滨江路西段道路工程验收未通过，需要整改。因此，该工程在验收未通过，双方未组织结算的情况下，天马公司不能凭单方面提供的所谓的“结算依据”要求的嘉艺公司承担付款责任，法院应当依法驳回天马公司的诉讼请求。

　　1、天马公司对工程存在的问题未进行整改。2006年4月13日，在建设单位及有关部门的主持下，监理公司、设计单位及天马公司、嘉艺公司的相关人员参加了初验，但由于工程多处需整改，所以在验收时未能通过。经嘉艺公司多次通知，但天马公司至今未对该工程进行整改。庭审中天马公司的代理人称已于2006年6月份对工程进行了整改，天马公司的代理人在庄严的法庭面前公然说谎。从工程的现场拍摄照片来看，天马公司并未对该工程需整改的部分进行整改，如果天马公司真的进行了整改，按常理，天马公司肯定会将整改结果通知嘉艺公司，并会要求嘉艺公司进行验收，但天马公司并未向法庭提供相关证据证明其对工程进行了整改。

　　2、天马公司对该工程未进行整改，至今也未向嘉艺公司移交最起码的、完整的竣工资料(地形测量记录;路基、路床各层的检测报告;原材料、成品、半成品的检测报告;施工方案，现场签证、设计变更、技术核定单;管道通水实验记录;竣工图;应该由施工现场的施工员做的施工日志;自检记录等)，并且该工程并未通过验收，天马公司就凭单方面向嘉艺公司提供结算的资料向法院起诉，要求嘉艺公司支付欠款是没有依据的。首先，没有经过双方审核、结算，金额无法当庭确认。其次，工程存在的问题至今未整改，也就无法进行竣工验收，结算条件从根本上就不具备，就更谈不上结算给付款项的事宜。

　　根据《合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。由于天马公司未对工程进行整改，也未向嘉艺公司提交完整的竣工资料，因此，嘉艺公司在该工程未验收、结算的情况下，嘉艺公司不承担付款责任，天马公司主张的占用资金利息也就没有依据。

　　二、反诉中天马公司应当承担10万元的违约金。

　　1、根据2005年10月20日天马公司、嘉艺公司签订的《补充协议》的约定，天马公司必须在2005年11月15日前完成嘉艺广场(售楼部至双棚子街)铺筑沥青混凝土的路面工程，嘉艺公司在铺油前向天马公司支付15万元。该协议签订后，嘉艺公司按约定履行了其义务，但天马公司称嘉艺公司所付的15万元工程款不够，在约定的期限内并未履行其义务。

　　根据《合同法》第七十七条规定：　当事人协商一致，可以变更合同。针对天马公司违反诚信的行为，嘉艺公司为了避免损失的进一步扩大，于2005年12月16日再次与天马公司达成补充协议，就其专项事宜双方重新明确了责、权、利，约定嘉艺公司再支付10万元的专款，天马公司须于2005年12月20日全面完成嘉艺广场(售楼部至双棚子街)铺筑沥青混凝土的路面工程，若天马公司到时未完成，则视为天马公司单方违约，将承担10万元的违约金。该协议签订后，嘉艺公司于合同签订当日即将10万元支付给天马公司。但天马公司并未在约定的期限内全面完工，而是在12月23日基本完工。天马公司的行为已构成违约，应按约定承担10万元的违约金。

　　2、庭审中，双方争议的焦点是在何时完工。

　　(1)、我们认为，我公司提供的监理所出具的《证明》更具有客观性，监理所是东莞市人民政府委托的，并不是天马公司提出的是我公司委托的，与我公司也无任何利害关系，其出具的《证明》是客观的，符合证据三性，即合法性、客观性和关联性，天马公司同样在采用监理所人员王正根的签字来证明自己的主张。况且《单位验收记录》中已记载竣工日期写的是2005年12月30日。

　　(2)、天马公司主张其是2005年12月19日下午四时五十七分完工的，其申请了证人出庭作证。出庭作证的证人，其证言存在许多问题。首先，从程序上讲，天马公司申请证人出庭的时间违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条第1款的规定：当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满10日前提出，并经人民法院许可。其次，从证人陈坤的证言可看出，当时工地上除了他一名技术人员外，还有十多名民工，没有其他技术人员，而他却不知道施工日志是谁做的，这说明施工日志的真实性值得怀疑。从证人张小波的证言看，张小波只是负责后场拌料的，其并不在施工现场。他的证言并不能证实工程是于当日完工的。另外，陈坤、张小波均为天马公司的职工，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条第二项的规定“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”不能单独作为认定案件事实的依据。因此，陈坤、张小波作出的有利于天马公司的证言不能单独作为定案的依据。从证人李忠的证言看，同样存在法律上的利害关系，也不能单独作为定案的证据。他虽然承包了该工程的沥青运输，但并不是他一人完成运输的，另外还有三、四辆车在运，他只是在12月19日当日运完他运输的最后一车后，就离开了，对完工时间他并不清楚。李忠的证言也不能证明天马公司的主张。

　　(3)、运油料的收据不能证明是12月19日完工的。47张收据仅仅证明是运输关系，是单方面的，并没有我公司现场人员签字认可，况且天马公司提供的票据中，其中有一票据根本没有有填写日期，根本无法证明在12月19日运送完的，更不能证明是在12月19日完工的。

　　(4)、施工日志是事后弥补的，是刘丽军写的并没有刘本人签字，也没有我公司人员签字，刘丽军是天马公司的职工，并非是现场施工人员做的，天马公司提供的证人证言证明，没有这个人在场，这足以说明施工日志是捏造的，我们当庭要求人民法院对其真实性进行司法鉴定。

　　(5)、天马公司提供的气象局资料与天马公司提供的证人证言是矛盾的，协议中约定天马公司的铺油设备应于2005年12月12日全部进场，但与天马公司有利害关系三个证人均证明该工程是从2005年12月17日进场开始施工的，17日、18日和19日三天在施工，是在2005年12月19日下午完工的，气象局资料显示，2006年12月17日、18日和19号存在雾天、结冰、降水，天马公司同时又以气象局资料作为证据使用，说雨天、雾天施工可顺延。这可以说明，天马公司是明知证人的证言的是不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条第二项的规定的，证人与其有利害关系的，从而以气象局资料的资料来印证协议中约定“因下雨，道路不干，无法进行铺油，工期顺延”的约定。天马公司这一行为可以说明，自己根本不是在2005年12月19日完工的，而是在2005年12月23日基本将油路铺筑完成，还未进行道路清理，也并非是整个工程竣工。为了掩盖其违约事实，天马公司向法庭提供的与其有利害关系的证人之一：陈坤，即现场施工技术负责人说施工现场只有他一人，其他的人均是民工，最起码的施工日志都不知由谁来做，不是当庭撒谎吗?施工日志应当由现场的施工人员做，可笑的是天马公司现场施工技术负责人竟然不知道是谁做的!

　　(6)、结合以上证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条的规定，人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：(一)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;(五)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。因此，监理所出具的《证明》的证明力大于天马公司提供证人证言的证明力。

　　(7)、《合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。天马公司没有在合同约定的期限内完工，是在2005年12月23日基本完工的，其行为已构成违约，应当依法承担10万元的违约金。

　　鉴于以上代理意见，我们认为法院应当依法驳回天马公司，依法判令天马公司向嘉艺公司承担10万元的违约金，并承担其相关诉讼费用。

　　代理律师：王树江