问:外资并购境内上市公司应注意的法律问题
(一) 外资并购上市公司的产业政策问题
外资并购上市公司的产业政策问题是外资并购中首要考虑的问题。《通知》与《暂行规定》对外资并购的产业政策问题都有类似的规定,即规定向外商转让上市公司国有股和法人股,应当符合《外商投资产业指导目录》(简称《指导目录》)的要求。凡禁止外商投资的,其国有股和法人股不得向外商转让;必须由中方控股或相对控股的,转让后应保持中方控股或相对控股地位。《指导目录》等规定,将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。目前,我国金融服务业、运输服务业、通信服务业、专业服务业、房地产业、分销服务业、教育服务业等还存在一定的限制政策。外资对于限制产业的并购,一般应向国家商务部提出申请,并由相关行业主管部门进行前置审批。而对于一般外资可以进入的产业,外资在并购行为中应主要考虑行业垄断问题。
(二)外资并购上市公司中的国有股定价问题
根据《暂行规定》第八条规定,"并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法。外国投资者并购境内企业,导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时,应根据国有资产管理的有关规定进行评估,确定交易价格。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产,变相向境外转移资本" 。《暂行规定》要求对被收购股权进行资产评估,主要是为了防止超低价格转让、利润转移或规避外汇管制等。
但根据2001年12月31日财政部颁发的《国有资产评估管理若干问题的规定》第三条的规定,"除上市公司以外的整体或者部分产权(股权)转让",股权转让应当对相关国有资产进行评估,即上市公司转让股权不需要资产评估。之所以免除上市公司国有股权转让的评估,一是由于上市公司已经执行严格的会计审计制度,并按期披露会计报表,接受公众的监督,二是为减少上市公司并购的交易成本,而将经有证券资格会计师审计的净资产值作为定价依据。在以往的实际操作中,上市公司的国有股权转让基本上都是" 以审代估",转让定价依据上市公司的审计值来确定。我们在"华润锦华"案的公开资料中,也并没有看到上市公司的资产评估报告。就
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