2、浮动抵押的设立方式

　　浮动抵押是在判例基础上发展起来的一项制度，要对这种抵押的设定进行规范化相对较难。时至今日也没有固定的创设浮动抵押的形式，浮动抵押设定与否全赖法官对个案情况的判断。“法院必须对每一张提交于其前的债务契据进行解释，以发现当事人欲创设的是固定抵押还是浮动抵押。”

　　在对某项抵押是浮动抵押还是固定抵押进行判断时，由于没有一个固定的形式提供给法官作依据，法官只能从设押合同内容进行分析以确定抵押的实质性质是固定抵押还是浮动抵押。“如果抵押人可以自由处置设押财产以至无须抵押权人之同意即使该财产脱离抵押的范围，此抵押即为浮动抵押，如果抵押财产不在抵押人的控制之下，那么没有抵押权人的同意就不能处置设押财产，这种抵押就不可能为浮动抵押。”

　　3、浮动抵押的设立登记

　　浮动抵押权作为物权之一，也需要用登记的方式来公示其效力的存在。英美法系中对任何种类的抵押，其登记方式都是无差别的，都是到专门的抵押登记机关进行登记，也只有在公司登记处的登记才为有效登记。在英格兰法规定之中，设定浮动抵押的抵押人有义务就财产设定浮动抵押进行登记。公司必须在设定抵押时，提供特定形式的抵押文件到登记处。但是对于抵押权人对设定抵押进行登记的问题，法律未作出强行性规定，而且法律也不禁止任何其他人对此抵押进行登记。在登记的时间上，要求特定文件必须于设定日或于具体情形下设押财产取得日之后的21日内送交登记机关。

　　对于浮动抵押登记的效力问题，英格兰所采取的是登记对抗主义，未经登记的浮动抵押只对公司本身有效，对公司其他债权人是不发生任何效力的。对于浮动抵押效力的如此规定一方面维护了抵押权人的利益，另一方面又使其它相关人员的利益得到有效保护。

　　4、浮动抵押的设押财产范围

　　浮动抵押是设立在企业的集合财产之上的抵押，但对于集合财产具体可以包括哪些财产，是我们研究浮动抵押制度不得不探讨的问题之一。浮动抵押是将企业现在所有的及将来取得的财产作为抵押物的。但是，企业不可以将其不具有所有权或处分权的财产设定为抵押物。对企业设定抵押物的财产英国采取列举的方式将其进行规定，具体归纳为：“(1)债务人现在所有与将要获得的所有不动产，不可移动的租得财产上的权利和利益，所有的附属建筑、派生权利、优先权、收益、许可权、进展及相关权利，包括所有的建筑物、工厂和其他地上附着物(集合性的称‘不动产’)。(2)债务人所有现存的和将来取得的财产，无论此财产种类及特征如何，也不论其位于何处，包括由这些财产所产生的收益。”可见，浮动抵押的标的物既可以是动产也可以是不动产，可以是有体物也可以是无体物。如公司所拥有的机器设备、库存货物及应收帐款、知识产权、商誉等。

　　(二)浮动抵押的休眠

　　在浮动抵押的运行过程中，浮动抵押设定后直到结晶之前，抵押人可自由处置抵押财产而不受抵押权人的干涉，浮动抵押权的效力似乎是不存在的，国外法官形象的称其为浮动抵押的休眠。浮动抵押的休眠是其区别于固定抵押的本质所在。在浮动抵押的休眠时间内，抵押权人虽然不干涉抵押人的日常经营活动，但在这段时间内双方仍各自承担着自已的权利与义务。

　　1、抵押人处分权利的理论依据

　　在浮动抵押休眠时期，抵押人有维持企业正常的生产经营活动的处分权利，不会因为将企业的财产设押而影响到企业的正常运转。对于抵押人于休眠期间的这种处分权利的理论基础，学者们存在不同的观点。目前为止的主流观点主要有以下二种：一种为“许可理论”，该理论认为：“每一现有的财产上其实都存在抵押权，只不过于公司正常经营中，抵押伴随着抵押权人对公司自由处分财产的许可;”另一种为“未来财产抵押理论”，该理论认为：“浮动抵押直至结晶并不特别的附着于任何特定的财产之上，而是浮动于现存与未来财产之上。”这两种理论的分歧主要在于浮动抵押是现在抵押还是未来抵押。由于适用这两种理论的不同情况，将在实践中产生不同的结果。

　　在许可理论的指导下，首先，抵押人是在被抵押权人许可的情况下开展日常经营活动的，所以经营情况是受到限制的。如恶意处分经营财产，或企图将公司财产售空后而关闭公司的行为都将会由于抵押权人的干涉而受到禁止。其次，浮动抵押是设定在现有公司财产之上的，所以当抵押公司关闭是浮动抵押结晶的法定事由时，抵押权人可以就结晶后的公司财产行使抵押权而优先受偿。最后，由于公司在浮动抵押设定后所进行的行为仅限于抵押权人许可的“日常经营活动”，所以，对于公司对外所欠的债务如果到期需要偿还且公司有能力偿还的情况下也是不能进行对外清偿的，因为对外清偿活动超出了抵押权人许可的范围。在许可理论背景下，将浮动抵押理解为是固定抵押之上又附加一个抵押权人允许抵押人处分财产的程序。浮动抵押本身是在设定后就成立，只是设定后抵押权人又多享有一项允许抵押人在日常经营中处分财产的权利，并且抵押人处分财产的权利是严格受到抵押权人限制的。在抵押权人将此项权利收回后，浮动抵押则转化为固定抵押。纵观浮动抵押的运行，其为了保护抵押权人的利益，不免有扩大抵押权人权利之处，从而给抵押人设定了更多的限制条件。所以，用许可理论分析抵押人处分权利在一定程度上背离了浮动抵押制度的本质特征和其现实价值，因而不是被大多数学者所认可的。

　　在未来财产理论背景下，认为浮动抵押是设定在未来财产之上的，浮动抵押设定后公司处分财产的行为也是不受任何限制的。即使有恶意处分财产的情况存在，抵押权人也无权干涉抵押人的处分行为，因为其抵押权是设定在浮动抵押转为固定抵押后的特定财产之上的;如果设押公司在经营过程中出现合并或重组的情况，那么抵押人和抵押权人完全可以通过协商的方式来确定抵押权人在由原公司组建后的新公司的财产上继续享有抵押权。由于设押公司的活动不受日常经营活动的限制，所以可进行的行为是很广泛的。在许可理论下不允许的行为在未来财产理论下都是可以的，但所为的处分行为需是善意的，如抵押人在经营公司过程中偿还到期债务的行为则是不被限制的。未来财产理论与浮动抵押的制度价值相一致，所以是目前大多数学者所能接受的理论。但是未来财产理论也存在一些不足之处。例如，此理论认为在浮动抵押转化为固定抵押之前，抵押权人对抵押物是不享有任何利益的，这与浮动抵押制度所设计的在结晶前抵押权人在抵押物上享有权利的观点是不一致的。为了弥补此不足之处，我们有必要对抵押人的经营行为作一界定，将其界定为“日常经营行为”，这样才更符合浮动抵押的价值特征和对抵押权人的利益保护。

　　2、对“日常经营范围”的界定

　　在浮动抵押休眠期间，抵押人最大的权利是可以自由处分公司财产，最大的义务则是在“日常经营范围”内对财产进行处分。对“日常经营范围”的界定对抵押权人和抵押人的利益都是极为密切相关的。“日常经营，于苏格兰的法院并未得到很多解释与界定的机会。但于英格兰，此短语得到极为自由的解释。”“日常商业经营短语得到广泛解释：它甚至可以包括在公司章程允许的范围内将公司整体出售以换取新公司的担保，如果此种买卖是公司章程所许可的，在任何情况下，设押公司都被允许用通常的方式买卖，以偿付没有担保的已到期的债权。如无相反约定，抵押人亦可于相同财产之上设定抵押。”所以公司为了经营而进行的购买原材料、出售成品及半成品、租赁、设定抵押、偿还债务等都应包括在日常经营范围之内，除非在设定浮动抵押时已在合同中约定的限制行为是不可以在日常经营中进行的行为。在对日常经营行为进行理解的时候应将日常经营的行为和目的结合起来进行判断抵押人的某项行为是否超出日常经营范围，如果是恶意的进行处置公司财产，并企图达到逃避债务目的的处分行为，虽然表面看起来是符合日常经营行为的，但实质已超出日常经营之范围，所以这种行为也是应予以禁止的，以合理保护债权人的利益。相反，如果抵押人的经营行为超出简单的通常经营行为，但其实质目的是为了公司的更好发展，以获得更多利润，那么也不能教条的将其排除在日常经营之外。“例如，在Re Borax Company诉讼中，该公司出售了其所有财产以换取一新控股公司的股份，上诉法院认为虽是例外的，但它被公司章程中的目标条款所授权;且由于在控股公司中持有股份，该公司没有停止作为一运营企业，因此该销售是在正常经营过程中的。”