三、对浮动抵押制度的完善

　　(一)浮动抵押制度在《物权法》中的规定

　　在我国颁布的《物权法》中有三个法律条文对浮动抵押制度作出相关规定：第一百八十一条“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”本条规定了设立浮动抵押应当符合的基本条件：第一、设立的主体要求。设立浮动抵押的主体仅限于企业、个体工商户、农业生产经营者。除了上述主体之外的其它主体如国家机关、社会团体、事业单位、非农业生产的自然人不可以设立浮动抵押。第二、设立的标的物限制。设立浮动抵押的财产限于生产设备、原材料、半成品、产品，且仅限于这四种财产。除此以外的动产、不动产及商誉、知识产权等无形资产均不得设定浮动抵押。第三、设立形式的要求。设立浮动抵押要经当事人的书面协议，协议可以包括担保债权的种类和数额、债务履行期间、抵押财产的范围、实现抵押权的条件等。在我国是不承认口头形式订立的浮动抵押协议的。

　　《物权法》第一百八十九条 “企业 、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。”“依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”本条规定了设立浮动抵押的设立程序：第一、设立的登记部门。浮动抵押的设立需签定抵押协议并向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。第二、抵押的效力。浮动抵押的设立应自抵押合同生效时抵押成立，所以登记并非浮动抵押的成立要件，而是非经登记不得对抗善意第三人。本条第二款规定了抵押人在抵押期间的正常经营权，在抵押期间由于抵押人正常经营活动而流出企业的财产不再受浮动抵押的约束，此款规定体现了浮动抵押的浮动性特征。

　　《物权法》第一百九十六条“依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：(一)债务履行期届满，债权未实现;(二)抵押人被宣告破产或者被撤销;(三)当事人约定的实现抵押权的情形;(四)严重影响债权实现的其他情形。”本条是对浮动抵押实现的规定。第一、关于抵押财产的确定。浮动抵押设定后，由于抵押人仍可在日常经营范围内处分财产，抵押财产在抵押期间处于不确定状态，因此，法律对抵押财产的确定条件做出明确规定。法律规定的抵押财产确定的事由可视为浮动抵押结晶的事由，至此变动不定的浮动抵押转化为固定抵押。第二、实现抵押权时的抵押财产与设定抵押时的抵押财产通常是不一致的。因为抵押设定后，抵押人在浮动抵押休眠期间处分的抵押财产是不能追及的，同时新增财产又加入到抵押财产范围内。所以抵押财产以发生结晶事由时确定的财产为准。

　　统观我国《物权法》对浮动抵押制度的规定，从设立的主体、设押财产、成立要件、登记、结晶事由等做出了明确的规定，这些规定为此制度在实践中的可行性奠定了法律基础。但是仍有一些可待完善之处，本文将在下文中进一步论述。

　　(二)我国浮动抵押制度之完善

　　我国《物权法》关于浮动抵押制度的规定是在适应我国经济发展并结合我国国情基础上制定的，其既吸收移植了其它国家的成功经验，又具有中国自已的特色。但是，由于浮动抵押作为一项全新的制度引入我国，我们有必要在借鉴其他国家成功经验的基础上，分析我国关于此制度立法中的一些不足，以期进一步完善，使此制度在我国实现良好的运行。为此，结合我国目前实际情况，笔者提出以下建议：

　　1、限定设押主体为公司法人

　　我国对浮动抵押主体范围的规定与世界其它国家相比是比较宽泛的。对于抵押人的范围，英国和苏格兰法则将其只限定为公司;美国则对其没有任何限制，任何主体均有可能成为抵押人;在日本引入浮动抵押制度后，制定了“企业担保法”将抵押人只限定为股份有限公司。在我国，抵押人可以为企业、个体工商户、农业生产经营者。这样，公司企业、非公司企业、合伙企业、个人独资企业等都可以被包括到企业这个范围内，农业生产经营者则既包括农村承包经营户，也包括其他从事农业生产的经营者。可见，我国对浮动抵押制度中设押主体的规定是比较宽泛的。

　　物权法将浮动抵押制度的抵押人范围作出相对较为宽泛的规定，立法者是如此考虑的：“考虑至我国设立浮动抵押，主要是为了解决中小企业和农民贷款难，促进经济发展，因此将浮动抵押的设定主体规定为企业、个体工商户和农业生产经营者。”立法者能从社会的融资需要出发来制定法律，是值得我们肯定的。但是，浮动抵押这种担保方式在实践中通常适用于大型企业项目融资担保，因为大型项目融资所需的抵押财产价值较大，如只限于采用固定抵押方式对企业来说会因为可抵押财产价值不够而不能融到所需的足额资金，所以引入浮动抵押对大型项目融资是很有必要的。然而，中小企业或农业生产者所需的资金额通常不是很大，可以通过固定抵押贷款或其它的担保方式提供担保财产来解决担保问题，浮动抵押这种担保方式对中小企业来说未必是最适合、最可取的。所以，用浮动抵押来解决中小企业融资难的问题不见得是最好的方法。然而，在扩大了主体后，其弊端是显而易见的，因抵押人范围的扩大会大大增强债权人的受偿风险，如梁慧星教授所指出的:“最后，这些财产没有了，企业不见了，个体工商户的财产卖掉了，人也跑掉了、蒸发了，银行这个贷款人，这个浮动抵押权人，其权利就等于零。因为抵押标的没有了，权利也就没有了。”可见，浮动抵押本身浮动性的特点如果不能在适当主体上善意的来发挥其作用，那么对抵押权人带来的损失是巨大的。抵押制度设定的根本目标是为债权人提供担保，以保障债务人不能如期如约还款时，债权人的合法利益仍能得以有效保护。如果将浮动抵押的主体扩大到个体工商户和农业生产经营者等一些非公司法人主体上，对抵押权人来说就需要面对不能对抵押人的经营状况及财产状况进行有效监督，在抵押人恶意处分财产等行为损害债权人利益的时候，会因不能及时发现而对债权人造成不可挽回的损失。所以，综合以上从融资需要及担保目的出发，笔者不赞同我国《物权法》对浮动抵押的主体的现行规定。笔者建议：“现阶段，我国应当将浮动抵押的设押主体只限定为公司法人。”公司受资本三原则的限制，财产相对稳定、财产关系及经营情况容易受到监督。因此当抵押人恶意处分财产或进行了其它在合同中约定的限制经营行为时，抵押权人能及时察觉并行使抵押权。另外，浮动抵押制度在我国作为一项新引进的担保制度，它在我国适用还需一个过程，《物权法》直接将浮动抵押的适用主体作出扩大规定，在目前我国一些中小企业信息披露制度不健全、配套制度不完善的状态下是过于冒险的。所以在现阶段宜将浮动抵押的设押主体仅限于公司法人之上，在公司法人之上适用成功后，可以随着配套制度的完善逐步将适用主体再作出扩大规定。

　　2、适当扩大设押财产范围

　　我国将浮动抵押的设押财产范围规定仅限于动产，且只有生产设备、原材料、半成品及产品这四种动产可以设定浮动抵押，除此之外的其它动产、不动产、知识产权等均不得设定浮动抵押。与之相比，在一般固定抵押的规定中，设押财产则既可以是动产也可以是不动产。另外，在世界其它国家，对浮动抵押财产的范围没有特别限制，设定抵押的财产可以是企业的动产、不动产、无形资产及对外享有的债权。相比之下，我国物权法对设押财产范围的规定是极其狭窄的。

　　我国物权法中引入浮动抵押制度的本意是要扩大企业的融资渠道，扩大担保种类，但在立法上却对抵押物的范围作出如此狭窄的限制是否与此制度的立法本意有些相违背呢?“现代企业，是由各个动产、不动产、权利、法律关系、事实关系以及其他有形、无形的财产构成的，并为实现一定的经济目的而结成的有机组织体，它具有超过各个财产的个别价值的总和以上的整体价值。”在企业当中不动产的价值通常在企业财产中占有重要的比例，与企业的知识产权、应收账款等可能构成企业的大部分财产，所以，将这些财产排除在浮动抵押的抵押财产之外，会使企业可抵押的财产价值大为减少，为企业融资在某种程度上带来了障碍。因此，对于什么样的财产可以设定浮动抵押，在法律当中不应有过多的限制。

　　我国应当将浮动抵押的设押财产范围作出扩大的规定。各国都对浮动抵押的标的没有任何限制，设押财产通常规定为企业的全部财产或部分财产。借鉴其它国家的立法经验，我国也应该对设押财产做出一个较为宽泛的总括性规定，公司可以其全部或部分财产设定浮动抵押。公司的动产、不动产、有形资产、无形资产、财产权利均应包括在可设定浮动抵押的财产范围内。而不应只限于动产中的生产设备、原材料、半成品、产品抵押这四种。但是公司不具有所有权(如土地所有权)和在设定抵押时被查封扣押的财产不包括在可设定浮动抵押的财产范围之内。在具体设定时，在法律许可设定抵押财产范围内，可由抵押人与抵押权人协商选择可设定浮动抵押的财产，这样一方面使债务人可抵押的财产范围有所扩大，另一方面债权人可以从自身利益出发，在考虑能确保抵押权不受侵害的情况下，选择债务人的哪些财产设为浮动抵押的抵押物是其可以接受的。