1998年6月8日，永同昌公司(后改为永发行房地产开发公司，下称永发行公司)作为甲方与乙方林建益签订了一份《厦门永同昌星洲广场商场买卖意向书》(下称意向书)，约定：甲方将其开发建设的厦门永同昌星洲广场(后改名为锦绣广场)的沿街商业店面约4000平方米出售给乙方。该产业的首层层高为6米，买卖成交价格为每平方米11500元;二层层高为3米，买卖成交价为每平方米4000元，总价款约为3100万元。乙方应于签约当日预付50万元，并于1998年6月30日之前再付250万元，以后按照工程进程分期付款。乙方签订合同后，可以转卖，甲方应当予以积极配合。甲方保证该房产在1999年9月31日前具备交付客户进入商场装修大条件。合同自双方签字盖章后成立，乙方交付定金后生效。但是，该合同签订时，永发行公司并没有取得“商品房预售许可证”，而是在1999年7月20日取得“商品房预售许可证”。该合同签订后，双方当事人又签订了一系列补充性协议。2001年4月，由于双方在地下一层的使用性质发生纠纷。

　　林建益诉讼至厦门市中级人民法院。法院一审判决认定：林建益与永同昌公司、永发行公司签订的商品房意向书、商品房及相关补充协议有效。

　　一审判决后，双方当事人均提起上诉。二审福建高级人民法院经审理认为：双方当事人签订的“意向书”，虽然名为“意向书”，但已经具备合同特征，应认为是合同。但是，根据我国《城市房地产管理法》第四十四条的规定，商品房预售应当取得商品房预售许可证以及符合一系列条件，而林建益与永同昌公司签订该买卖合同时，双方明知永同昌公司没有取得预售许可证的事实的情况下，签订意向书，应认定为故意违反法律的强制性规定。根据当时生效的经济及现行的合同法有关规定，该合同应认定为无效，相关协议也认定为无效。因此，判决撤销了厦门市中级人民法院的一审判决，判决合同无效，令双方当事人返还财产。

　　本案提出了一个十分重要而且非常普遍的问题：即合同法实施前，未办理商品房预售许可证订立的售房合同是否有效?

　　民商法教授、博士生导师江平认为：合同法实施之前，我国城市房地产管理法第四十四条规定，商品房预售应当取得县级以上人民政府房产管理部门的销售许可，但是，并没有规定不取得许可证明的买卖合同就无效。因此，没有办理许可证的合同仅仅是没有生效，但不能认为是无效，只要在合理的期间内办理许可证，合同还是可以生效的。

　　合同法颁布后，特别是在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》颁布实施后，这一问题得到进一步明确。该解释第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续合同才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效;法律行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”从这一条规定看，如果合同需要批准的，只要在一审法庭辩论终结前当事人办理了批准登记手续的，合同就应当有效。在本案中，商品房的出售者在一审终结前早已办理了登记许可，合同当然应当是有效的。

　　另外，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2003年3月24日)非常明确地提出：出卖人未取得商品房预售许可证，与买受人订阅的商品房预售合同，在起诉前取得商品房预售许可证的，可以认定为有效。这就进一步明确了许可证对商品房买卖的影响究竟是什么。

　　民商法教授、博士生导师王家福认为：从诚实信用原则看，该案如确认合同无效将违反诚信原则。在本案中，出售方明明知道自己在没有销售许可证的情况下出售商品房，过后虽然也取得合法许可证，但却基于其他合同以外的原因，主张买卖合同无效。如果法院支持这种主张，则与合同法的诚实信用原则及合同无效制度的立法目的不合。

　　民商法教授、博士生导师王利明认为：法律规定这种预售许可的目的，主要在于控制和防止欺诈，保护买受人。如果事后当事人补办，表明当事人将欠缺的瑕疵已经补正。自觉的补正应当认定有效。在本案中，既然买受人的利益没有受到任何损害，社会利益、公共利益没有受到任何损害，认定这种合同无效，不符合合同无效的立法精神。

　　另外，从与保护第三人利益角度看，本案也不应认定合同无效。在本案中，在办理了预售许可证后，双方当事人已经按照有效合同进行了履行行为，再宣告其无效，使双方有效行为被推翻。更为重要的是，本案涉及第三人利益，如果认定合同无效，将涉及从林建益手中购房的第三人利益。因此，不应当认定合同无效。

　　民商法教授、博士生导师李永军认为：合同无效的目的主要在于制裁或者惩罚合同当事人的违法性。如果一个合同在订立当时违法的(行政法规)，而在处理时其违法性已经不存在了，则制裁的目的不存在了，制裁也就没有意义了。因此，我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》(1999年12月19日)第三条规定：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律无效而适用合同法合同有效时，则适用合同法。”在本案中，合同签订时，预售许可证没有办理下来，具有一定的违反行政法规的特征，但之后已经办理，最多应当给予出售方以行政处罚，而不应当影响买卖合同的民事效力。另外，从最高人民法院的司法判例看，也应认定这种合同有效。

　　来源： 法制日报