当然，如果未注册商标本身含有创造性的智力成果而获得了其它“在先权利”，如版权、外观设计、商号等，则自然可以对抗注册商标。

　　以上所述，构成了未注册商标获得法律保护的理论基础。未注册商标的法律保护制度也正是基于此而建立起来的，但因各国法律文化、法律体制的不同，具体的制度设计则各有侧重，各具特色。下文将考察两大法系之主要国家及现有的国际法上的未注册商标的法律保护制度，以期对我国的商标法律制度有所促进。

　　二、两大法系国家对未注册商标的法律保护

　　1、英美法系

　　①商标制定法上的保护

　　在英美法系国家，尤其是英联邦国家和地区，在商标权的获得上，采用依使用或依注册均可获得商标专用权的混合原则。这样，未注册商标使用人就有可能通过主张在先使用、利用使用在先的原则，请求承认和保护其未注册商标。事实上，未注册商标在商标制定法上所获的法律保护主要即集中在有关商标权产生的规定方面。

　　在英国和香港，商标注册均实行两部制即A部和B部。其中， 对于A部注册的商标，如果有人在7 年内能向注册局证明自己是该商标的最早使用人，并经注册局裁定，则该商标的所有权便属于最早使用人，但有例外情形。此外，商标制定法如香港的《商标条例》规定，行使既有权或先行使用权的行为不构成对他人注册商标专用权的侵犯。这实质上是法律对于可能出现的注册商标专用权与通过使用获得的商标权的冲突的协调，在某商标注册之前，他人已通过使用而对该相同或近似的商标形成了权利，这种权利在该商标注册后继续保留，即形成先使用权；而且，该先使用人还可以申请将该商标注册，注册商标权人则无权以该商标同其已注册的商标相同或近似为由而提出异议。在美国的商标制定法-lanham Act上，也存在着类似的共同使用的注册制度（concurrent-use registration）。

　　在美国，传统上商标权只能通过使用而获得。美国学者认为，商标权这个概念本身就包含着“商业上的使用”之意，（注：IntellectualProperty，P160.）这无疑对那些抢注他人未注册商标者关上了大门。而菲律宾则采用严格的使用主义，商标要获得注册，不但要有使用意思而且要有两年以上的使用事实。泰国虽然在立法上采取了商标注册主义，但仍有“使用在先”的优位权原则；即使商标注册已经过几年，使用在先人只要提出证据，即可申请撤销该商标注册。

　　当两个以上的厂商申请将相同或相似的商标注册于同一商品或同类商品时，英美法系国家采取了先使用主义，而不象大陆法系国家那样采取先申请主义，这也是英美法系国家在商标制定法上所提供的对于未注册商标的一点保护。

　　以上是英美法系在制定法或者称为成文法上对未注册商标所提供的一些保护形式。事实上，在这些国家，对于未注册商标的保护，主要是通过普通法来进行的，这也是最古老的方法。

　　②普通法上的保护

　　英美法系在普通法上对未注册商标的保护，主要是通过与商标制定法并行的一种普通法民事诉讼-仿冒之诉（Acting for passing- off）来进行的。此种诉讼是基于任何人无权推出或出售自己的产品， 以冒充他家厂商的产品以致发生混淆误认的原则而来的（注：《专利商标法选论》P179.）。早在18世纪，英国就有一些仿冒商品或服务的案件提到法院，但首次在法律上承认商标作为一种财产权，据说是从1883年的米林顿诉福克斯案开始的。（注：《香港知识产权法》P221.）后来英国虽然建立了商标注册制度，但保留了普通法上的这种仿冒之诉，以使原告能够起诉被告非法使用其未经注册商标。这种仿冒之诉后被其他英美法系国家引入。

　　依照英美普通法，提起仿冒之诉须满足一定的构成要素，1980年的欧文。瓦林克有限公司诉J .唐恩德父子有限公司一案更明确了这些条件，即：①商标须与商品或营业相结合使用，且已经有足够的商誉。②被告的仿冒有致他人混同使用之虞。③被告的仿冒行为对原告的商誉已经或可能造成损害或伤害。（注：同上书，P222.）在香港，未注册商标权人提起仿冒之诉，也须满足三个条件：①原告的商标具有一定的信誉。②被告的仿冒有致于引起混淆。③有损害或伤害的迹象。（注：张学仁：《香港法概论》P184.）可以看出，提起仿冒之诉，原告所负的举证责任较重。