2001年4月28日，九届全国人大常委会第21次会议审议通过了《修改<中华人民共和国婚姻法>的决定》。相较于修改前的《婚姻法》，新《婚姻法》最大的特色之一就是在我国首次确立了离婚损害赔偿制度。离婚损害赔偿制度的确立强化了对配偶人格权和身份权的法律保护，明确了婚姻关系中的法律责任，填补了我国婚姻立法的空白，具有重要的现实意义。

　　对离婚案件中的过错方给予一定的限制或惩罚是各国立法的通例。许多国家和地区的婚姻立法中都规定有离婚损害赔偿制度，这其中也包括我国的台湾地区。本文拟就新《婚姻法》首次确立的离婚损害赔偿制度与我国台湾地区《民法典》所规定的离婚损害赔偿制度进行比较研究，希翼对我国离婚损害赔偿制度的发展和完善工作有所裨益。

　　一、两岸离婚损害赔偿制度立法状况

　　离婚损害赔偿制度是规定配偶一方因其过错行为，不法侵害配偶他方基于配偶身份所享有的合法权益，导致婚姻关系破裂，配偶他方得请求赔偿其财产上的损失和非财产上的损失的民事法律制度。作为一种民事责任，离婚损害赔偿的功能在于填补受害配偶遭受的损害，慰抚受害配偶因精神损害所生之痛苦、失望、怨恨和不满，并且制裁和惩罚过错方配偶的不法行为。 [1] 正因为离婚损害赔偿具有如此之功能，在许多实行破裂主义离婚原则的国家里，法律都规定有离婚损害赔偿制度以对离婚自由进行必要的调控。如《瑞士民法典》第151条规定：“(一)因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错配偶一方应支付合理的赔偿金。(二)因导致离婚的情形，配偶一方的人格遭受重大损害的，法官可判与一定金额的赔偿金作为慰抚。”又如《法国民法典》第266条第1款规定：“在因配偶一方单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上和精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。”台湾地区《民法典》第1056条和我国《婚姻法》第46条都规定了离婚损害赔偿制度。

　　台湾地区《民法典》第1056条规定：“夫妻之一方，因判决离婚而受有损害者，得向有过失之他方，请求赔偿。前项情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿之相当之金额，但以受害人无过失者为限。前项请求权，不得让与或继承，但已依契约承若或已起诉者，不在此限。”同时，台湾《民法典》第184条规定了一般侵权行为的损害赔偿，即：“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人，亦同。违反保护他人之法律者，推其有过失。”第195条是关于侵害身体、健康、名誉或自由的损害赔偿的条款，规定：“不法侵害他人身体、健康、名誉或自由者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。其名誉被侵害者，并得请求为回复名誉之相当处分。”在司法实践及学说解释上，因离婚所受的损害赔偿属于《民法典》第1056条的范畴，至于因虐待或通奸等所受的痛苦，可依第184条及195条的规定，请求损害赔偿。 [2]这就形成了较为完备的离婚损害赔偿制度。

　　大陆1950年和1980年的《婚姻法》中并没有关于离婚损害赔偿的规定。作为对因、同居、等一方过错行为而导致婚姻破裂的离婚案件呈上升趋势这一现象的回应，1993年最高院《关于人民法院审理离婚案件处理问题的若干意见》的司法解释第一次将“照顾无过错方”原则作为夫妻财产分割的基本原则而提出，用以对无过错配偶一方进行补偿，对有过错配偶一方进行惩罚。然而，我们也看到，分割夫妻财产时“照顾无过错方”的原则是存在缺陷的。在夫妻没有共同财产或共同财产较少的情况下，“照顾无过错方”原则并不能起到补偿无过错方配偶的作用，而且极可能造成中的缠讼现象。为解决这种情况，修改后的《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”此外，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条第2款的规定，当配偶一方的人格权遭受对方非法侵害，并导致严重的精神后果时，有权请求人民法院判令过错方承担包括交付相应精神损害抚慰金在内的民事责任。由此，离婚损害赔偿制度在我国最终得以确立。

　　二、两岸离婚损害赔偿制度之相同点

　　(一)、两岸对离婚损害赔偿都作了单独的规定

　　将离婚损害与一般侵权行为的损害分开而作单独的规定，是多数国家婚姻立法的共同倾向。瑞士、法国、墨西哥等国家采取的都是这种做法，即在一般侵权行为损害赔偿之外对离婚损害赔偿作出规定，从而直接适用离婚损害赔偿对受害配偶进行救济。但也有国家没有单独规定离婚损害赔偿，而是适用侵权行为法的一般规定来保护受害配偶一方。比如日本。日本民法并没有对离婚损害赔偿做出直接规定，而是认为破坏婚姻关系的行为是侵权行为，受害人得依侵权行为法请求损害赔偿。从在立法上来看，两岸都在一般侵权损害赔偿之外，对离婚损害赔偿作了单独的规定。

　　台湾地区《民法典》在“亲属篇”中单独规定了离婚损害赔偿制度，从而使离婚损害赔偿与一般侵权行为的损害赔偿相分离。夫妻一方因判决离婚而受损害的，可直接依据第1056条的规定向有过失的另一方请求损害赔偿。如果因第三方干扰婚姻关系的行为而遭受财产损失或精神痛苦的，受害配偶还可依第182条的规定，请求法院判令第三方承担损害赔偿的责任。

　　大陆《婚姻法》在第五章“救助措施与法律责任”中规定了离婚损害赔偿制度，对于因一方配偶重婚、与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，无过错方配偶可直接根据《婚姻法》第46条的规定请求过错方配偶承担离婚损害赔偿责任。

　　(二)、两岸离婚损害赔偿的赔偿范围相同

　　在婚姻关系是由于一方配偶的重大过错甚至是违法行为而导致破裂的情况下，受害配偶遭受的损害往往同时包括两种。一种为财产上的损害。如因对方配偶实施家庭暴力、虐待等行为使得受害配偶身体受到伤害，为此所付出的医疗费;另一种则为非财产上的损害。如因对方配偶重婚、通奸等行为而导致离婚，受害配偶所受的痛苦、失望、怨恨等精神上的损害。

　　根据台湾地区《民法典》第1056条第1款的规定，夫妻一方因判决离婚而遭受损害的，得向有过失的他方请求赔偿。根据同条第2款的规定，对于所遭受的非财产上的损害，受害配偶也可请求对方赔偿相当的金额，但须以受害配偶无过失为限。对于配偶一方违反婚姻义务而与第三者通奸的，受害配偶还可依据第184条第1项后段的规定，向第三者请求财产上和非财产上的损害赔偿(台湾地区最高法院四十一年台上字第278号判例)。 [3]

　　大陆《婚姻法》第46条规定，因对方配偶五种重大过错行为而导致离婚的，无过错方配偶有权请求损害赔偿。同时，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条第2款的规定，当配偶一方的人格权遭受对方非法侵害，导致严重的精神后果时，有权请求人民法院判令过错方承担包括交付相应精神损害抚慰金在内的民事责任。据此，因离婚而受有损害的配偶可同时要求过错方承担财产上的和非财产上的损害赔偿。由此可见，两岸离婚损害赔偿的赔偿范围是相同的。

　　(三)、两岸离婚损害赔偿的民事责任方式相同

　　如前所述，一方配偶过错行为导致婚姻关系破裂对受害配偶造成的损害包括财产上的损害和非财产上的损害。对于财产上的损害，国外立法大多规定责任方应承担损害赔偿的责任。对于非财产上的损害，许多国家还规定受害方可请求给付精神损害慰抚金，用以慰抚其所受的精神创伤。立法上，两岸离婚损害赔偿的民事责任方式是相同的。

　　根据台湾地区《民法典》第213条、214条、215条和196条的规定，对于财产上的损害，负损害赔偿责任者，除法律另有规定或契约另有约定外，应回复他方损害发生前之原状。不能回复原状或回复原状有明显困难时，应以金钱赔偿其损害。根据第18条和第1056条的规定，对于非财产上的损害，受害配偶得请求损害赔偿责任者给付精神慰抚金。

　　大陆《民法通则》第117条、119条和134条规定，对于离婚损害赔偿中财产上的损害，责任方承担民事责任的方式包括返还财产、恢复原状、赔偿损失等。根据《民法通则》第120条和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条第2款的规定，对于非财产上的损害，过错方配偶应承担交付相应精神损害抚慰金的民事责任。

　　三、两岸离婚损害赔偿制度之不同点

　　(一)、两岸离婚损害赔偿的适用范围不同

　　两岸关于离婚损害赔偿适用范围的规定是不同的。台湾地区《民法典》所规定的离婚损害赔偿仅适用于判决离婚的情形，而大陆既可适用于判决离婚的情形，也可适用于协议离婚的情形。根据台湾地区《民法典》第1056条的规定，受害配偶提起离婚损害赔偿仅限于判决离婚。对于协议离婚的，如果配偶双方没有就离婚损害赔偿作出约定的话，受害配偶不能请求另一方配偶承担损害赔偿的责任。大陆《婚姻法》对离婚损害赔偿的适用范围没有作出限定，对于因一方重大过错行为而导致离婚的，无论是判决离婚还是协议离婚，无过错方都有权请求离婚损害赔偿。

　　笔者认为，离婚是婚姻当事人终止现有夫妻关系的民事法律行为，不应因判决离婚或协议离婚的不同而产生效力上的差异。在当事人协议离婚时，若未对损害赔偿作出约定，并不等于其已放弃损害赔偿请求权。事实上，很多受害配偶为了尽快解除不幸的婚姻，往往急于协议离婚而没有同对方约定损害赔偿的数额，如果其因此而丧失了法律救济的途径，则未免不公。因此，离婚损害赔偿宜同时适用于判决离婚和协议离婚的情形。

　　(二)、两岸对离婚损害赔偿请求权权利主体的要求不同

　　两岸法律都明确规定，离婚损害赔偿请求权权利主体仅为受害配偶一方。但根据台湾地区《民法典》第1056条的规定，在他方有过失的情况下，纵使受害配偶自己也有过失，仍可请求财产上的离婚损害赔偿，而不影响损害赔偿请求权的存在。至于非财产上的损害，须受害配偶无过失才能请求损害赔偿。而根据大陆《婚姻法》第46条的规定，无论是财产上的损害还是非财产上的损害，被害配偶都必须在无过错的情况下才能请求另一方承担损害赔偿责任。可见，两岸对离婚损害赔偿请求权权利主体的要求是不同的。

　　(三)、两岸离婚损害赔偿的义务主体不同

　　对于第三者能否成为离婚损害赔偿诉讼中的义务主体，两岸的立法和司法实践是不相同的。台湾地区最高法院在其历年的判决中肯定，被害配偶可就其因离婚所受的损害，向“干扰他人婚姻关系”者(即第三者)请求赔偿相当金额。这些判决所适用的法律均为台湾地区《民法典》第184条第1款后项(故意以违背善良风俗之方法侵害他人)。需要指出的是，台湾地区最高法院对于“干扰他人婚姻关系”的性质及其所侵害的法益并没有取得一致的见解，在判决书中，或认为侵害的是被害人“家室不受干扰的自由”，或认为侵害了“夫妻生活之圆满安全及幸福”这一法律所保护的法益等等。 [4]大陆《婚姻法》并没有将第三者纳入离婚损害赔偿义务主体的范围。根据《婚姻法》第46条的规定，离婚损害赔偿的相对人仅限于婚姻关系中因实施法律规定的五种行为而导致离婚的有过错一方，并不涉及婚姻关系之外的第三者，不能作扩大解释。 [5]

　　(四)、两岸离婚损害赔偿适用的情形不同

　　台湾学者认为，关于离婚的损害可分为两种，一种是离因损害，另一种是离婚损害。对于离因损害，只要夫妻一方的行为是构成离婚原因的侵权行为，他方就可请求因此侵权行为所生之损害赔偿。例如因杀害而侵害对方的生命、身体或人格，或因重婚、通奸等贞操义务的违反而侵害到对方的配偶权等都属于离因损害。而离婚损害与离因损害不同，其不具有侵权行为的要件，离婚本身即构成损害赔偿的直接原因。例如由于夫妻一方被判处三年以上徒刑或虐待他方配偶的直系尊亲属而离婚时，对他方配偶并不构成侵权行为，但他方配偶仍得请求损害赔偿。 [6]根据台湾地区《民法典》第1056条第1款的规定，离婚损害赔偿请求权以赔偿义务人直接对离婚原因事实的发生有过失为要件。因此，无论是离因损害还是离婚损害，受害配偶都可请求离婚损害赔偿。但是，纯粹目的主义的离婚，如不治恶疾、重大不治的精神病等，因无法论及其是否存在过失，则不发生损害赔偿的问题。 [7]]大陆《婚姻法》所规定的可请求离婚损害赔偿的情形比较少，有待于进一步完善。根据《婚姻法》第46条的规定，只有在因一方配偶重婚、与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的情形下，无过错方配偶才能请求对方承担损害赔偿责任。除了这五种情形外，被害配偶都无权请求离婚损害赔偿。

　　四、我国离婚损害赔偿制度的完善

　　(一)、放宽对离婚损害赔偿请求权权利主体的限制

　　婚姻关系有其特殊性，在许多情况下，对于婚姻所造成的损害往往双方都是负有责任的。就与他人同居而言，一方有可能因为另一方的恶习而与他人同居，也有可能因为另一方的虐待而与他人同居，甚至还可能因为对方的重婚而与他人同居。如果其因此而丧失离婚损害赔偿请求权，则难免不公。有鉴于此，笔者认为，《婚姻法》不应将离婚损害赔偿请求权的权利主体限定为无过错的配偶一方，可借鉴台湾地区《民法典》第1056条的规定，由法官根据过错相抵这一损害赔偿的基本规则对案件作出裁判，以全面和平等地保护婚姻当事人。因此，只要一方配偶存在《婚姻法》第46条所规定的过错行为，另一方配偶不论有无过错及过错大小，都允许其提出损害赔偿的请求，同样，另一方配偶也可以提出相应的抗辩，然后由法官在审判中查清离婚损害的事实，区分双方过错的有无、大小和程度，在过错相抵之后，判决过错较大配偶承担损害赔偿责任。这样，既扩大了法律的保护范围，又体现了法律公平和正义，可取得更好的法律效果和社会效果。

　　(二)、扩大离婚损害赔偿适用的情形

　　大陆《婚姻法》第46条仅规定因一方配偶重婚、与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，无过错方配偶有权请求损害赔偿。事实上，导致离婚中无过错方配偶遭受损害的情况是多种多样的，远不止《婚姻法》所列举的五种情形。笔者认为，可借鉴台湾地区《民法典》的规定，在《婚姻法》第46条中增加一保底条款，并将以下几种情况纳入离婚损害赔偿的适用情形中。1、一方嫖娼、卖淫的。嫖娼和卖淫的行为是败坏社会风气的不道德行为，是夫妻之间忠实义务的严重违反。因此，因一方配偶卖淫或嫖娼而导致离婚的，受害配偶可请求离婚损害赔偿。2、一方故意犯罪被判处有期徒刑的。一方故意犯罪被判处有期徒刑往往会导致夫妻婚姻关系的破裂，也给对方配偶造成了一定的损害。在这种情形下，可适用离婚损害赔偿的规定，救济无过错的受害方。3、一方意图杀害对方的。一方配偶意图杀害对方已经严重侵犯了对方的生命权，是夫妻冲突最为激烈的表现，对受害配偶而言，其所受的精神创伤更是巨大。因此法律应赋予受害配偶请求离婚损害赔偿的权利。

　　(三)、追究第三者的民事责任

　　第三者介入他人婚姻的行为不仅妨害他人的家庭安宁，违背了社会基本的道德准则，而且冲击了法律所保护的婚姻家庭制度，这实质上是对法律的破坏和违反，理应受到法律的否定评价。从无过错方配偶的角度来看，第三者的行为对其也已经构成了侵权。首先，第三者的行为违反了一夫一妻的婚姻制度，属于违法行为。其次，存在着损害结果。第三者介入他人婚姻而导致他人离婚的行为往往给无过错方配偶带来精神上的巨大压力和痛苦。第三，受害配偶所受的损害与第三者介入他人婚姻关系的行为存在着因果关系。第四，第三者是在明知对方有配偶的情况下实施破坏其婚姻的行为的，存在着主观过错。如果其不知对方已有配偶，则不应被要求承担民事责任。台湾地区司法实践中将第三者纳入离婚损害赔偿请求权的义务主体，并且适用侵权行为法的一般规定对受害配偶进行救济，这一做法值得我们借鉴。笔者认为，最高院可通过相关的司法解释，明确《民法通则》第117条在此类案件中的适用，从而填补第三者侵权案件在婚姻关系中无法可依的空白。事实上，有条件地赋予受害配偶向第三者提起损害赔偿的权利，不仅能起到补偿、慰抚受害方的作用，而且也惩罚了有过错的第三者，从而较好地发挥离婚损害赔偿制度的平衡功能，对维护社会秩序的稳定将具有积极的意义。

　　(四)、离婚损害赔偿请求权的继承或让与

　　根据台湾地区《民法典》第1056条第3项规定，离婚损害赔偿请求权不得让与或继承，但已依契约承若或已起诉者不在此限。我国《婚姻法》并没有明确离婚损害赔偿请求权是否可以继承或让与，这就给司法实践中的法律适用带来了困难。一般认为，离婚损害赔偿请求权是受害配偶所享有的一种个人的、主观的请求权，因为痛苦的有无或痛苦的程度更多地要依赖于受害人本身主观的判断。从这个意义上来说，离婚损害赔偿请求权是受害配偶所享有的一种专属权，不能进行继承或让与。但只要受害配偶已经作出了请求的意思表示，即可转化为一般的金钱之债进行继承或让与。笔者认为，最高院可借鉴台湾地区《民法典》的规定，在与《婚姻法》相关的司法解释中对此作出明确规定。

　　(五)、完善离婚损害赔偿的诉讼时效

　　诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院保护其民事权利的法律制度。我国《婚姻法》所确立的离婚损害赔偿制度并没有就诉讼时效问题作出规定。《民法通则》第7章规定了诉讼时效，但过于原则，对诉讼时效客体则未作具体规定。诉讼时效之立法本意在于，通过法律将权利人不行使权利的事实状态拟制为法律状态，使权利人丧失请求权，从而敦促权利人及时行使权利。在婚姻关系存续期间，其事实状态与法律关系是一致的，故离婚不适用诉讼时效的规定，即夫妻任何一方都可随时提起离婚诉讼。而对于离婚损害赔偿，由于其本质上属于侵权行为法的范畴，故当受害人行使赔偿请求权时，理应受到诉讼时效的限制。在与离婚诉讼一并提起离婚损害赔偿诉讼的情况下，并不存在诉讼时效的问题。而在单独提起离婚损害赔偿诉讼的情况下，笔者认为，可适用《民法通则》中一般诉讼时效的规定，即当事人必须在离婚之日起两年内提起离婚损害赔偿诉讼，否则将丧失请求人民法院保护的权利。