今年5月1日《道理交通安全法》正式实施之后，关于对该法第76条应当怎样理解和认识的问题，在全国范围内进行了极为热烈的讨论，有的认为该条规定道路交通事故的处理规则存在严重的错误，有的认为这条规定并没有错误，两种意见形成了尖锐的对立。我认为这两种意见都是不对的，应当对《道路交通安全法》第76条规定的处理道路交通事故的基本规则进行正确解读，采取妥善的办法解决其中存在的问题。

    一、《道路交通安全法》第76条存在问题但并不严重

    权威机关最近在北京召开了一次层次极高的专题讨论会上，专门对这一条文进行了深入讨论。参加会议的人员有专家学者、立法机关的代表、国家和地方交通事故处理部门的代表、保监会和保险公司代表，并且还有4名汽车司机代表。会议讨论的情况如同社会舆论一样，也形成了尖锐的对立意见。

    一种观点认为，该法第76条规定存在严重的问题。一是对于的保险责任，没有体现保险理赔和侵权责任的关系，造成事故就要保险赔偿，是不合理的；二是机动车致害人或者行人实行无过错责任，不能发挥过错责任对于各方利益以及社会利益的平衡和制导作用，鼓励了非机动车或者行人的违章行为；三是对于受害人过错造成的规定为减轻责任是不对的，进一步鼓励了非机动车驾驶人和行人的违章行为，会造成更多的交通混乱；四是只规定了受害人故意造成交通事故的为免除责任，没有规定重大过失也是免除机动车驾驶人责任，是片面的。

    与此相对立的观点认为，该法第76条并没有错误，起码是没有原则的错误。对于如何构成道路交通事故责任，该法有特别的规定，即第119条规定，并不是说保险理赔的是所有的交通事故。第76条规定的究竟是什么归责原则，条文也并没有明确说就是无过错责任原则。在最关键的第76条第一款第二项中，已经规定了减轻责任，其中也应当包括受害人即非机动车驾驶人或者行人与有过失应当过失相抵，并非只是受害人过错才减轻责任。

    该法第76条规定究竟是不是有错误，应当从条文本身的内容来研究。第76条规定了四个层次的责任。

    第一层次，发生交通事故，通过交通事故保险进行理赔。这一层次说的是交通事故保险责任是无过错责任，凡是造成事故的，都应当由保险公司承担赔偿责任。这里规定的是无过错责任。

    第二层次，保险赔偿不足的部分，机动车与机动车之间发生事故的，按照双方过错的大小承担责任。这里规定的是过错责任原则。

    第三层次，保险赔偿不足的部分，机动车致害非机动车驾驶人或者行人的，机动车一方承担赔偿责任；非机动车驾驶人或者行人违反道路交通管理法律法规，机动车驾驶人已经采取了必要处置措施的，减轻机动车驾驶人的责任。这里的前一句的内容是规定无过错责任，后一句的内容是构成受害人过错的，免除机动车驾驶人的责任。

    第四层次，非机动车驾驶人或者行人故意造成道路交通事故致损害的，机动车驾驶人不承担责任。

    上述四个层次的内容，可以说，第一、第二和第四层次这三方面的规定，都是没有问题的；值得研究的，是第三层次的问题，即机动车驾驶人致害非机动车驾驶人或者行人的责任问题。

    首先，否认机动车驾驶人致害非机动车驾驶人或者行人的无过错责任，是不正确的，这里规定的就是无过错责任，该条中使用的“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任”用语，说的是无过错责任，至为明显，决不是过错责任，也不是过错推定责任。应当说明的是，在原来的《道路交通事故处理办法》中规定的道路交通事故的归责原则，是过错推定原则。《道路交通安全法》在归责原则上作出这种改变，认定机动车是高速运输工具，适用第123条规定，是完全正确的，是符合《民法通则》第123条规定的。对此，《道路交通安全法》第76条的规定没有错误。

    其次，坚持说机动车致害非机动车驾驶人或者行人减轻责任的规定中包括了与有过失（即混合过错）适用过失相抵规则，也是不正确的。问题出在后句的规定上，这就是“但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任”。这里规定的减轻机动车一方责任的条件须有两个，一是非机动车驾驶人或者行人违反道路交通安全法律法规，二是机动车驾驶人已经采取必要处置措施，这就说明，机动车一方应当完全无过错，而受害人一方即非机动车驾驶人或者行人应当具有完全的过错，才能够减轻机动一方的责任，而不是免责。这里规定的是受害人过错的，而不是与有过失。至于机动车一方违章，受害人也有过错的与有过失，第76条第一款第二项中确实没有规定。

    因此，对《道路交通安全法》第76条规定的正确解读，一方面应当承认是有错误的，完全否认该条规定的错误，认为其规定内容完全正确，是不客观的；另一方面，该条规定中的错误并非极为严重，是一个不算严重的错误，这就是对非机动车驾驶人或者行人与有过失的情况没有规定过失相抵原则，没有规定可以减轻责任，仅此而已。但是，这个错误的后果也是严重的。在该次讨论会上，四位机动车司机的发言极为有说服力，他们的一致意见是“不能让守法者吃亏”。这句话说得极为有力，也极具震撼力。而不规定与有过失及过失相抵原则，就会让守法者吃亏。这个错误是应当重视并引起高度重视的。

    二、补救第76条没有规定与有过失及过失相抵错误的基本办法

    面对《道路交通安全法》第76条没有规定与有过失及过失相抵的错误，必须寻找必要的解决办法。

    应当确定的是，《道路交通安全法》的性质是行政法，但是，第76条是一个民事法律规范，因为它是一个确定民事责任的规定，是民事侵权责任的法律规范，是侵权行为法的内容，因此，这一个条文应当接受民法基本法即《民法通则》关于侵权行为责任的规定。

    与有过失是侵权行为法确定赔偿责任的一个基本规则，是说在侵权行为造成受害人损害的场合，行为人的行为已经构成侵权责任，但是对于损害的发生或者扩大，受害人也有过错。按照侵权行为法的基本价值判断标准，受害人的过错造成损害或者对损害的扩大有过错，这种过错造成的损害还让行为人全部承担责任，就是不公平的，因此，其后果就是过失相抵，对于受害人的过错造成的那一部分损害，应当在加害人承担的责任中予以扣除，这就是减轻责任。《民法通则》第131条规定的就是与有过失及过失相抵规则。

    面对《道路交通安全法》第76条没有规定与有过失和过失相抵的现实情况，处理机动车致害非机动车驾驶人或者行人的，应当适用民法基本法《民法通则》的第131条规定，对于机动车一方没有采取必要处置措施，而非机动车驾驶人或者行人又有违章行为的，应当认定构成与有过失，实行过失相抵。对此，我在《机动车致害非机动车驾驶人或者行人无过错责任的司法补救》一文（发表在《人民法院报》2004年9月21日第三版）已经做了详细说明，在这里不再赘述。我只简要说明以下几点：

    第一，机动车致害非机动车驾驶人或者行人的侵权责任，是无过错责任。

    第二，无过错责任的侵权责任同样实行过失相抵，非机动车驾驶人或者行人违章，构成与有过失的，应当减轻机动车一方的责任。

    第三，实行过失相抵，应当进行过错比较和原因力比较，在无过错责任的场合，无法进行过错比较，因此，机动车致害非机动车驾驶人或者行人的，实行过失相抵只能进行原因力比较，比较各自行为对于损害发生或者扩大的原因力的程度，确定减轻机动车一方的责任的幅度。

    第四，在道理交通事故处理规则中，实行“优者危险负担”的规则，就是造成交通事故，由机动性能强、回避能力强的一方多承担责任，体现对弱者的保护原则。因此，在机动车致害非机动车驾驶人或者行人的事故中，在确定双方的责任比例的情况下，机动车一方还应当比对方多承担百分之十左右的责任，以体现对机动性能和回避能力不强的一方的照顾和体恤。

    第五，机动车一方已经采取必要处置措施，而非机动车驾驶人或者行人违章行为引起的事故损害，法律规定的是减轻机动车一方的责任，对于这种减轻，幅度要大，要低于百分之五十，一般应当考虑百分之十为宜。在会议讨论中，有人认为应当远远高于百分之十的标准，我认为是不妥当的，不符合“不让守法者吃亏”的精神。至于非机动车驾驶人或者行人故意引起的交通事故造成的损害，例如“碰瓷”的，法律已经有了明确的规定了，机动车一方不应当承担责任。

    三、应当采取何种立法措施进行补救

    有人认为，该法第76条规定没有原则上的错误，不必采取立法措施进行补救，在法律适用上直接引用《民法通则》第131条规定，实行过失相抵就行了。对此，我想还是不要简单从事为好。

    首先，在对该法第76条规定的错误没有进行立法上修正的情况下，在司法上，法官审理这种民事案件，应当适用《民法通则》第131条规定，实行过失相抵。只要非机动车驾驶人或者行人有过错，就要实行过失相抵。这是在司法上的补救措施。

    但是，仅仅这样在司法上的补救，并没有真正解决问题，还必须在立法上采取必要的补救措施，真正纠正该法第76条存在的错误。如果不采取这样的措施，很多人甚至是法官都会认为，第76条的民事法规范属于民法的特别法，按照“特别法优于普通法”的法律适用原则，就会优先适用该条规定，造成不公平的后果。

    因此，我建议，立法机关应当通过立法解释，明确说明，在《道路交通安全法》第76条的适用中，应当适用《民法通则》第131条规定。仅此一个补救措施，就可以最终解决该条规定中存在的问题，体现“不能让守法者吃亏”的精神，也就很好地平衡了机动车一方与非机动车驾驶人以及行人之间的利益冲突，平衡了与社会公共利益的冲突。

中国人民大学·杨立新