论商事仲裁枉法行为的刑事对策研究

　　[论文关键词] 商事仲裁 枉法行为 枉法仲裁罪 刑事对策

　　[论文摘要] 2006年6月29日《中华人民共和国刑法修正案(六)》颁布，新设立了“枉法仲裁罪”，该罪名的规定是我国对于商事仲裁的刑事规制的最新发展，符合商事仲裁发展的价值要求和目前我国商事仲裁实践中的现实需要，但是遗憾的是，刑法修正案(六)第二十条之所谓“枉法仲裁”的规定却没有很好地表现这一初衷，反而呈现出刑法不当扩张的突出表现，呈现出以刑法为代表的公权力对民事自治原则的侵害态势。

　　2006年6月29日第十届全国人大常务委员会第二十二次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案(六)》(以下简称“刑法修正案(六)”)，该修正案修正了原有刑法不合适的规定，对于我国社会主义市场经济的健康发展具有重要意义。尤其该修正案(六)第二十条规定“依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”引起了广泛关注，并引发了关于商事仲裁的刑事规制的探讨。我们认为，“枉法仲裁罪”设立的初衷符合商事仲裁发展的价值要求和目前我国商事仲裁实践中的现实需要，但是遗憾的是，该修正案第二十条之所谓“枉法仲裁”的规定却没有很好地表现这一初衷，反而呈现出刑法不当扩张的突出表现，呈现出以刑法为代表的公权力对民事自治原则的侵害之态势。无论是从刑事理念出发，还是从维护仲裁事业健康发展出发，对该条规定予以反思审视都是必要且有益的。

　　一、关于“枉法仲裁罪”法律条文的探讨

　　仲裁是仲裁员凭借其专业知识，以公断人的身份为当事人解决争议提供具有民间性质的服务。为保证仲裁员能够公平合理地为当事人解决争端，维护当事人的合法权益，进而提高仲裁的声誉，从而保证仲裁事业的健康发展，对仲裁员课以一定的法律责任，以追究其严重违法行为是必要的。目前我国仅针对仲裁裁决发生错误后提供了一定的救济途径，而缺乏避免仲裁裁决发生错误、甚至枉法仲裁的有效途径。通过刑事立法追究仲裁员的严重违法行为，确保其公正断案，符合目前我国仲裁实践中的现实需要。

　　但从我国《刑法修正案(六)》第二十条规定来看，关于“枉法仲裁”的规定有以下缺陷：

　　第一，枉法仲裁罪的行为要件不符合仲裁法律适用的基本原则。《刑法修正案(六)》第二十条规定，枉法仲裁罪的行为要件是“故意违背事实和法律作枉法仲裁”。首先，仲裁的性质要求仲裁员在适用法律时具有较大的自由裁量权，法律不应过度干涉。就仲裁性质而言，仲裁具有强烈的民间性，当事人意思自治是其根本原则。《中华人民共和国仲裁法》(以下简称“我国《仲裁法》”)第七条规定，“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。”仲裁员在审理、裁决仲裁案件时，在法律适用方面应当具有比法官更大的自由裁量权，不应为法律过度干涉。其次，仲裁员在适用法律时具有较大的自由裁量权符合仲裁法律适用的需要和趋势。法律适用包括了对程序问题的法律适用和对实体问题的法律适用。在国际商事仲裁的非内国化趋势下，仲裁庭不依据任何国家的仲裁法进行仲裁已经成为现实。

　　第二，枉法仲裁罪不符合国际法原则。《刑法修正案(六)》第二十条规定，枉法仲裁罪的行为是犯罪主体故意违背法律，但这里的法律指称不明。首先，第二十条所称“法律”是否包括外国法律?由于此罪名系由我国检察机关提起公诉、我国法院予以审判，因此我国司法机关将必须对外国法律作出解释，以证明被告人是否违背外国法律。然而，各国法律均由各国立法机关制定并解释，系各国司法主权的体现，任何国家无权干涉。由我国司法机关对外国法律作出解释存在侵犯他国司法主权之嫌，可能违背国际法基本原则。其次，若第二十条所称“法律”包括外国法律，则仲裁员违背外国法作出裁决的行为是否足以使其受到刑事处罚?就各国一般的司法实践而言，体现外国国家权力的外国判决，如刑事判决或其他带有惩罚性质的判决，在内国一般是不予以执行的。而《刑法修正案(六)》第二十条却以刑罚确保外国民商事法律在中国的执行，在逻辑上显然无法自圆其说，也违背了国际社会的一般做法，更有侵犯他国司法主权之嫌。

　　第三，枉法仲裁罪不能杜绝违背事实、法律裁决的行为。在确认被告人故意违背事实、法律枉法仲裁时，其中最为重要的直接证据必然是裁决书的内容。司法机关必须通过对裁决书的事实认定和法律适用两部分的审查，方能确定被告人的行为是否符合枉法仲裁罪的行为要件。然而，我国《仲裁法》第五十四条规定，“裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，可以不写。”换言之，并非所有裁决书都有事实认定和法律适用部分。针对此类裁决，一方面无法彻底排除违背事实、法律进行裁决的可能性，但另一方面司法机关又很难证明存在上述情况，则此规定的实现形同虚设。

　　二、关于“枉法仲裁罪”对商事仲裁事业影响的探讨

　　《刑法修正案(六)》第二十条的规定由于在行为主体、行为方式、主观要件等方面具有相当的特定性，因而在客观上将对我国的仲裁事业产生较大的影响。

　　第一，枉法裁决罪将变相地赋予法院对仲裁案件进行全面的实体审查的权力，动摇仲裁制度的基础。

　　我国《仲裁法》规定，法院对国内仲裁有权通过撤销程序和不予执行程序对仲裁裁决予以实体审查，但对涉外仲裁裁决则只能进行程序审查。然而枉法裁决罪的主体是所有“依法承担仲裁职责的人员”，亦即包括了在涉外仲裁中承担仲裁职责的人。由于必须对案件的实体内容予以审查方能确定判断被告人是否“故意违背事实和法律作枉法裁决”，因此即使在涉外仲裁中法院也将有权对仲裁案件的事实认定、法律适用直至裁决进行全面的实体审查，与将仲裁案件重新审理一次几乎没有区别。这与目前各国限制法院对仲裁的干涉、给予仲裁自主权的趋势背道而驰，更在实际上导致引起仲裁裁决的不确定性，破坏了仲裁“一裁终局”的根本制度。因而当事人既无法援引诉讼的二审程序来直接针对裁决内容要求改判，却又要面对在冗长的追诉程序之后，原裁决因仲裁员获罪而被撤销的可能。仲裁案件由此悬而不决，当事人争议得不到及时解决，违背了仲裁高效的价值要求。相比之下，反而可能是诉讼程序更为稳定和高效，仲裁的优势丧失殆尽。