论国际商事仲裁的性质

　　[论文提要]：仲裁(arbitration)作为解决民商事争议的一种有效的方式，早在古希腊以及中世纪时欧洲国家就已经出现。随着交通和通讯手段的不断发达，国际经济贸易交流日益频繁，国际经济贸易模式越发复杂化、专门化，国际商事争议也相应大幅度增加。自19世纪末20世纪初以来，国际商事仲裁制度作为一种解决国际贸易纠纷的常用方式，在国际社会得到普遍认可和长足发展。各国纷纷制定仲裁法，专门规定国际商事仲裁的有关问题，设立常设仲裁机构受理或专门受理国际商事仲裁案件。而关于国际商事仲裁的性质确定问题，尤其具有重要的意义，本文拟对此进行相关探讨和论证。

　　关于国际商事仲裁的性质，迄今为止主要有四种理论：

　　1、司法权理论(jurisdictional theory)

　　司法权理论认为，国家具有监督和管理发生在其管辖领域内的一切仲裁的权利。该理论虽然也承认仲裁源于当事人之间的协议，但同时却强调，在仲裁协议的效力、仲裁员的权利、仲裁员的仲裁行为以及仲裁裁决的承认和执行等方面，其权威性均取决于有关国家的法律，是国家承认和授权的结果。该理论还认为，审判权是一种国家主权职权，只有国家才能行使审判权，如果没有仲裁地国家法律的授权，仲裁员是不能行使通常只能由法院或法官才能行使的权力，假如，仲裁地国家的法律允许当事人通过仲裁解决他们之间的争议，则仲裁员才能像法院或法官一样从仲裁地法中取得此种权利和授权，并且，在此种情形下，仲裁员就类似于法官，仲裁裁决就像法院判决一样具有强制执行力。

　　2、契约论(theory of contract)

　　契约论也称民事法律行为理论，该理论认为仲裁是基于当事人的意志和合意创立的，是完全建立在当事人合意达成的仲裁协议的基础上，没有仲裁协议就没有仲裁，具有契约性。持契约论者否认国家强制力对仲裁的影响。例如，是否通过仲裁解决当事人之间的纠纷，取决于当事人的合意，即应有仲裁协议，订立一项仲裁协议和订立一项合同并无实质性差别。当事人双方不仅可以协议选择仲裁机构和仲裁地点，而且在仲裁规则和仲裁实质问题准据法的确定上，当事人也有较大的自主权。仲裁员也是由当事人直接或间接选定的，其权力不是源于法律，而是从当事人那里获得的。仲裁员是当事人的代理人，他作出的裁决就是代理人为当事人所订立的契约，其约束力来自“当事人的合约必须信守执行”这一古训，当事人有义务自动执行，否则，胜诉方可将仲裁裁决作为一种合同之债，向法院申请强制执行。

　　3、混合理论(mixed theory)

　　混合理论认为，尽管从表面上看，司法权理论和契约理论好象是两种相对立的理论，但从仲裁实践上而论，这两种貌似对立的理论却是可以协调的，也就是说，仲裁的司法性和契约性是同时存在的，并且不可分割。霍尔(sauser hall)在1952年国际法协会会议的报告中详细阐述和发展了这一理论。他认为，仲裁不能超越所有的法律体系，总存在着一些能确定仲裁协议的效力和仲裁裁决可执行性的法律。同时，仲裁源于当事人的契约，仲裁员、仲裁程序规则和仲裁实质性问题的准据法的确定;主要取决于当事人的协议。因此，他将仲裁定性为：“一种混合的特殊司法制度，他源于当事人的协议，并从私法中获取司法效力”。

　　4.自治论(autonomous theory)

　　自治论是本世纪60年代由鲁贝林。德维西(rube llin devichi)提出并发展起来的理论。她认为：“仲裁制度是一种独创的制度，它摆脱了契约和司法权的观念，是一种超国家的自治制度。”这种学说既反对将仲裁制度归结为纯司法性或纯契约性，也反对混合论的观点，而是主张不能把仲裁跟司法权或契约联系起来。判断仲裁的性质，仲裁实际上是超越司法权或契约的，具有自治性。他们把仲裁的产生和发展归功为商人们注重实效的实践的结果，是商人们首先不顾及法律的情形下创设并发展了仲裁，而后才得到法律的承认。他们认为，仲裁中奉行的当事人自治原则既不是基于仲裁的契约性，也不是基于司法性，而是基于仲裁制度的实际需要。仲裁协议和仲裁裁决之所以具有强制性，既不是因为契约，也不是因为执行仲裁协议或仲裁裁决的法院所属国法律的授权或让与，而是因为这是国际商业关系的基本需要或内在要求。

　　以上四种论点中，笔者基本赞同自治论的观点，认为仲裁的自治性理论揭示了仲裁的本质特征之所在。然而，单纯的自治论观点认为仲裁具有超国家性，当事人具有控制仲裁的无限制的意思自治权，对此，笔者实在不敢苟同。因为使国际商事仲裁成为一种完全自治性的制度，在目前未免过于理想化，在实践中也是难以取得真正成功的。故笔者认为，在现阶段，国际商事仲裁应具有双重属性：自治性和司法性。国际商事仲裁中当事人意思自治起主导作用，现代国际商事仲裁是高度自治的法律制度;但法院的司法干预也起必要的补充作用，帮助和支持仲裁业务的开展。其理由如下：

　　第一、仲裁的价值目标决定了国际商事仲裁的双重属性。

　　仲裁制度的发展由来已久，特别是在自由贸易发展的环境下，它更受到商人的青睐，这在很大程度上是仲裁的价值观念在起作用。仲裁的价值取向通常概括为自治、效益和公平三方面，对仲裁的双重属性的形成有着决定性的影响。

　　首先，自治性的观念在仲裁制度的形成和发展过程中，起到了基础性的作用。在跨国贸易发展的初期，由于建立在农业经济基础之上的封建法和教会法不能适应跨国贸易的发展，所以，商人们就试图脱离国家的控制，自治地确立跨国贸易的规则，即商人法(lexmerctoria1)，在国家法院体制外由商人自身组织的法庭、仲裁庭来解决争议，仲裁庭适应的是自治性的商人法规范。因此，从其发展之初，仲裁制度和法院制度之间就存在着一种矛盾的张力，法院对仲裁存在着一种根本性的不信任。“而国家权利的作用是通过法院对仲裁的司法干预得以实现的，但这里存在着一个两难问题，国家既要保证对仲裁的控制权利，又要确保仲裁制度历史形成的自治性价值不致于丧失殆尽。不过，随着经济全球化，在仲裁日益成为一种产业的形势下，国家权力对仲裁的过度干预，必然会挫败仲裁制度的自治性，使得案件审理的结果增加了不确定性，损害了当事人对仲裁的信赖利益，使便捷和有效率的仲裁程序变得繁杂，从而使得仲裁的相对优越性受到削弱，最终损害的仍然是国家自身的利益。此外，关于法院对仲裁司法审查的范围，出现了当事人可以协议变更的立法和实践。这在一定程序上也说明了仲裁的自治性。所以，在制度架构层面上尽量减少国家权力对仲裁的干预，并将其限制在适度的范围内，在制度运作的层面上，将法院对仲裁的司法审查限制在法律明文规定的框架内，以协调仲裁的自治性和司法性二者之间的关系。