班轮提单中的仲裁条款

　　班轮提单是由班轮公司或其代理人签发的，其记载条款完全是由班轮公司事先拟订并印刷于提单背面，而且往往要在货物运交承运人或货物装船后才签发给托运人。提单具有的这些特性引发了人们对其记载的仲裁条款效力的怀疑。

　　1、提单仲裁条款是否符合国际公约及各国国内法对仲裁协议的形式要求：书面形式的问题。

　　一项有效的仲裁协议必须具备合法的形式，国际公约及各国仲裁立法对仲裁协议的形式要求虽不尽一致，但大多数国家对仲裁协议都提出了书面形式的要求，如英国1996年仲裁法、美国1950年联邦仲裁法、德国1998年新的仲裁法、我国1994年仲裁法，都要求仲裁协议以书面形式成立。但是，对于“书面形式”应该作何解释，是否需要双方当事人的签字盖章，班轮提单一般只有承运人一方的签字，显然不符合双方签字的要求。

　　按照英国上诉法院法官ralph gibson勋爵的观点，“书面协议”这一术语至少有两种含义：

　　“第一种含义是，双方当事人协议的条款被书面表达出来，在这个基础上，对某一书面协议的证明得超出该文件的范围之外，这样的证明可能通过行为证据给出，以说服法院推断协议的存在，或通过口头接受或任何其他证据来表达。第二种含义是，协议提交仲裁的条款和对这些条款的表面上的同意都包含在文件中。”[1]

　　从国际立法层面看，《纽约公约》和《联合国贸易法委员会仲裁示范规则》都是以上述第二种含义为基础的。

　　1958年的《纽约公约》中第二条第二款规定：仲裁协议必须是书面的，要构成书面协议，必须具备两个条件之一：要么经双方当事人签字，要么须包含在双方交换的信件或电报中。

　　1985《示范法》第七条第二款规定：“仲裁协议必须采用书面形式。如果仲裁协议包含在双方当事人签字的文件中，或在双方当事人交换的信件、电传、电报或其他种类的电信中有记录可查，或在双方交换的索赔函和答辩函中，一方主张存在仲裁协议，另一方并不否认，都可以认为具有书面的仲裁协议。”而且示范法起草委员会对未经托运人签字的仲裁条款是否构成该示范法意义上的书面仲裁协议，以及能否依据这种仲裁条款向法院申请中止诉讼等问题表示怀疑，以至于不得不把这些问题留给其他的国际公约(主要是《汉堡规则》)去解决。但遗憾的是，《汉堡规则》对此也没有能够作出明确的回答，只是在第二十二条第一款中规定：“当事人可以用书面形式规定，凡是按本公约运输货物所发生的争议，都应提交仲裁。”[2]

　　这样，仅仅关注国际公约的条文内容似乎导致了我们在这一问题上的困惑，但更多关注近年各国国内立法及司法实践对这一问题的处理，则不难发现我们对之所应采取的立场和态度。

　　英国是《纽约公约》的缔约国，其1975、1979《仲裁法》[3]均规定，受该法调整的仲裁协议要以书面形式记录。但其在司法实践中并不要求仲裁协议为双方当事人签署，法院对“书面协议”的要求进行了宽松的解释，用以包括书面所证明的口头协议。[4]1996年新的《仲裁法》坚持了对书面形式的要求，并且予以宽松的定义，特别是在法律中明确规定了书面形式不要求双方当事人签字。[5]

　　另外，如果说示范法起草委员会的态度会使采用示范法的国家和地区在承认提单仲裁条款效力问题上产生障碍，香港地区的司法实践则非常能够说明问题。

　　香港地区于1990年采用《联合国示范法》作为国际仲裁程序的程序法。1992年在hissan tra ding co. v. orkin shipping corp. 案中，根据《联合国示范法》对于仲裁协议书面形式的严格解释，香港法院判决未经托运人签字的提单仲裁条款无效。该判决作出后，遭到香港商界和法律界的反对：如按此判例，提单中不可能再订入仲裁条款，这与纽约公约和联合国示范法支持国际仲裁的原旨相悖，也有违香港本身的利益。于是香港通过1996仲裁条例(修改)，对书面形式作出了扩大定义的解释：“书面形式可以包括在文件中的协议，不管是否签署-对含有仲裁条款的文件的关联，构成仲裁协议，如果该关联使该条款成为协议的一部分。”从而承认了提单中注明或并入的仲裁条款的效力。[6]

　　由此，我们可以看出各国在实践中实际上给予“书面形式”宽松的解释，绝未局限于galph 勋爵所提到的第二种解释，而且有越来越放松限制的趋势。所以“书面形式”的要求不应成为承认提单仲裁条款效力的障碍。究其原因，本文认为从根本上说与法律要求仲裁协议采取书面形式的立法目的及国际商事仲裁的发展有关。国际公约和各国国内法要求书面形式是因为仲裁协议在实质上剥夺了当事人将纠纷提交法院审理这一基本权利，那么法律需要提醒当事人慎重考虑并且要求该协议具有确定性，力图避免含糊和争议。书面形式的要求是提醒当事人并保证其意图被恰当记录的有效措施。但正象联合国大会下国际商事仲裁工作小组在报告[7]中所指出的，随着仲裁被普遍采用，它已经成为一种解决国际商事纠纷的普遍方法，书面形式用以提醒当事人慎重考虑的作用是越来越低了，所以应该考虑顺从这一潮流，放松甚至取消对书面形式的要求，允许当事人采用多种方式，包括电子数据、习惯做法等方式达成仲裁协议。在这样的背景下，对“书面形式”采取严格解释从而否认提单中仲裁条款的效力，显然是不和时宜。

　　另外，这也与国际海运实践有关。作为货物接收的证明，提单一般只有承运人一方的签名，要求提单持有人在承运人签发提单时签字，在实务中根本行不通，以此否认仲裁条款的效力只会导致提单的有关争议很难通过仲裁解决。在以仲裁方式解决国际纠纷越来越受到重视的今天，这不仅损害了承运人的预期，更不符合国际商事仲裁的发展潮流，不利于国际海运与国际贸易的发展。

　　2、提单仲裁条款是否符合国际公约及各国法律对仲裁协议的实质要求：是否存在双方当事人的共同同意。

　　提单中的条款与一般合同条款比较，存在两个明显的特点：①提单条款一般是承运人事先印制的，未经过当事人之间的反复协商。②在指示提单或空白提单的情况下，由于提单发生转让，作为主体一方的收货人或提单持有人是不特定的。[8]而仲裁实质上是解决争议的一种合同制度[9]，当事人意思自治是仲裁法的一项基本原则，仲裁协议必须是双方当事人将他们之间的纠纷提交仲裁的一种共同的意思表示。那么，提单仲裁条款是否符合这一要求，特别是是否能约束托运人之外的第三方提单持有人。