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经济全球化条件下的仲裁服务市场
www.110.com 2010-07-21 15:01

  

  仲裁属于国际服务贸易的重要领域之一。它是仲裁机构根据当事人之间的约定,通过仲裁员提供的解决当事人之间争议的专业领域内的服务。在频繁的国际商事交往中,争议的发生不可避免。如果当事人不能通过协商的方式自行解决他们之间的争议,与其在一国法院起诉,不如将该争议提交给与争议无利害关系的第三者裁定,即将争议提交给他们所信赖的仲裁机构(包括临时和常设仲裁机构)解决,因为仲裁裁决有世界上绝大多数国家(截至2004年12月15日,共有135个缔约国)参加的《承认与执行外国仲裁裁决公约》(简称《纽约公约》)作为执行裁决的法律依据,而在执行外国法院判决方面,则不存在类似的国际公约。因此,在一国境内作出的仲裁裁决,在所有缔约国都能够得到承认与执行。

  在经济全球化条件下,根据WTO规则中的《服务贸易总协定》第1条1款(d)项的规定,外国仲裁机构适用其仲裁规则在中国境内进行的仲裁,既可依据我国相关法律在我国境内设立分支机构的方式进行,也可以通过自然人跨国境流动的方式,提供通过仲裁方式解决国际商事争议方面的专业服务。

  (一)外国仲裁机构能否参与我国仲裁服务市场的竞争?

  对这个问题的回答无疑是肯定的。这里的问题是:外国仲裁机构到中国仲裁,是否一定要在中国设立专门机构来招揽生意?对此问题,业界存在着两种不同的看法。第一,外国仲裁机构到中国仲裁,必须通过在我国设立商业机构的方式进行。第二,外国仲裁机构在我国仲裁,不一定要通过在我国设立专门机构的方式。当事人可以根据该外国仲裁机构的仲裁规则,将仲裁地点选定为中国即可实现在中国仲裁。

  笔者赞成第二种观点。外国仲裁机构为了到中国进行仲裁而专门设立机构,我认为理论上可行,实践中没有必要。因为仲裁本身就是当事人之间自愿达成的解决争议的方式。他们可以在仲裁协议中对争议应当由谁来仲裁、在什么地方仲裁、使用哪一国家的语文、适用什么样的法律等作出约定。即便在服务贸易市场不对外开放的情况下,当事人也可以就上述内容作出约定。因此我认为,外国仲裁机构到中国仲裁,主要指外国仲裁机构根据其所适用的仲裁规则,将仲裁地点设在我国境内的情形。例如,国际商会国际仲裁院对于那些依照其仲裁规则管理的仲裁案件,根据当事人之间的约定或者仲裁院决定将中国某一城市(北京)作为仲裁地点。根据国际商会国际仲裁院1998年仲裁规则第14条的规定:(1)除非当事人之间另有约定,仲裁地点由仲裁院决定。(2)除非当事人之间另有约定,仲裁庭商当事人后,可以决定在它认为适当的任何地点开庭和会面。(3)仲裁庭可以在它认为适当的任何地点进行合议。据此规定,如果当事人在他们之间的仲裁协议中约定适用国际商会国际仲裁院规则仲裁,仲裁地点在北京,那么按照该院仲裁规则第14条的规定,仲裁地点应当在北京。此外,如果当事人在仲裁协议中没有约定仲裁地点,假定两个当事人分别来自韩国和蒙古,仲裁院从方便当事人的角度出发,也可以决定将中国北京作为仲裁地点。除了国际商会国际仲裁院以外,国际上其他一些知名仲裁机构的仲裁规则,也允许当事人选择在仲裁机构所在国以外的国家或地区进行。例如,伦敦国际仲裁院1998年仲裁规则第16条、世界知识产权组织仲裁与调解中心2002年仲裁规则第39条、美国仲裁协会2001年国际仲裁规则第13条、德国仲裁协会1998年仲裁规则第21条、新加坡国际仲裁中心1997年仲裁规则第19条,以及联合国国际贸易法委员会1976年仲裁规则第16条等,均有类似规定。

  (二)机构仲裁中的仲裁地点是否就是仲裁机构所在地?

  关于机构仲裁中仲裁地点的确定,国内有的学者认为仲裁地应为仲裁机构所在地,国际商会国际仲裁院的仲裁地应为法国才为妥当。

  对此观点,笔者不敢苟同。我认为,仲裁机构所在地不一定就是由该仲裁机构管理的适用该机构仲裁规则进行仲裁的仲裁案件的仲裁地点。决定仲裁地点最为关键的问题是仲裁案件所适用的仲裁规则对仲裁地点作出了什么样的规定。就目前国际上的一些知名仲裁机构的仲裁规则有关仲裁地点的规定而言,存在着以下不同情况:第一,仲裁机构所在地即为仲裁地点。例如,俄罗斯联邦1988年国际商事仲裁院仲裁规则第6条(1)款,就对仲裁地点作出的规定是:“仲裁地点和开庭地点应为莫斯科市。”第二,仲裁机构所在地不一定就是该机构所管理的仲裁案件的仲裁地点。例如,根据伦敦国际仲裁院1998年仲裁规则第16条(1)款的规定:“当事人可书面约定仲裁本座地或法定地点。如无此项约定,仲裁本座地在伦敦,除非仲裁院在给予双方当事人对此发表书面评论后作出决定,认为在伦敦以外的本座地更为适当。”据此规定,如果当事人书面约定的仲裁地点在伦敦以外,那么当事人约定的仲裁地点与仲裁机构所在地点就是不一致的。如果当事人未能就仲裁地点作出书面约定,仲裁院没有作出在伦敦以外的地点进行仲裁的更为适当的决定,仲裁地点即为伦敦。国际商会国际仲裁院的仲裁地点,根据该院1998年仲裁规则第14条的规定,也不一定就在巴黎。因为上述两个仲裁机构的仲裁规则均允许当事人就仲裁地点作出约定,仲裁机构也可以对仲裁地点作出决定。无论是当事人约定还是仲裁院决定的仲裁地点,可以在仲裁机构所在地,也可以在仲裁机构所在国以外的国家和地区。以国际商会国际仲裁院为例,该院从方便当事人的角度出发,在其对仲裁地点作出的决定中,多数仲裁案件的仲裁地点都不在该仲裁院所在地法国巴黎,而是在法国之外的国家和地区。自2002年1月到2003年1月间,该院共受理了593个仲裁案件,当事人来自126个不同国家和地区,仲裁地点分布在全世界43个国家和地区。因此,根据国际商会国际仲裁院仲裁规则,无论是当事人共同约定的仲裁地点,还是仲裁院决定的仲裁地点,可以是在法国巴黎,也可以是在法国以外的其他国家和地区。那种认为由国际商会国际仲裁院负责管理的仲裁案件的仲裁地点只能在法国的观点,不能成立。

  (三)外国仲裁机构依其仲裁规则将仲裁地点定在我国境内的仲裁,究竟属于机构仲裁,还是临时仲裁?

  还有的学者认为,不在中国设立仲裁机构或者在中国设立不具有独立法人地位的办事机构或分支机构而在我国境内进行的仲裁,在很大程度上是一种临时仲裁的形式。对此观点,笔者也不敢苟同。

  众所周知,临时仲裁庭(机构)与仲裁机构的主要区别,在于该仲裁机构是否为了解决某一特定的争议而设立。常设仲裁机构根据特定国家的法律设立,其宗旨就是依法为当事人提供通过仲裁方式解决当事人之间争议的服务。这些机构有其特定的名称、章程、固定的办公地点、人员以及所适用的仲裁规则,其中许多仲裁机构还备有供当事人选择的仲裁院名册等。我们通常所说的机构仲裁,是指常设仲裁机构的仲裁。国际上一些知名的仲裁机构,如中国国际经济贸易仲裁委员会、国际商会国际仲裁院、伦敦国际仲裁院、美国仲裁协会等,均属于常设仲裁机构。如前所述,国际商会国际仲裁院作为在法国设立的常设仲裁机构,其所审理的仲裁案件的当事人来自世界各地,其仲裁地点除了在机构所在地巴黎进行外,包括中国在内的世界上的任何国家和地区,都有可能作为仲裁地点。这里起决定性作用的是仲裁协议当事人共同作出的选择,或者仲裁院根据仲裁规则对仲裁地点作出的决定。如果当事人约定或者仲裁院决定的仲裁地点在中国,仲裁所依据的规则仍然是该院仲裁规则,仲裁院仍然对在中国境内进行的仲裁根据该院的仲裁规则实施行政管理。包括立案、按照仲裁规则规定收取仲裁费和决定仲裁员的报酬标准;仲裁庭在对案件进入实质性审理之前,还应当与当事人共同签署“审理事项”(terms of reference)的文件,并须提交仲裁院审批;在仲裁裁决向当事人签发之前,裁决书草案须经该院批准,裁决原本需交由秘书处保存等。所以,适用该院仲裁规则在中国境内进行的仲裁并非临时仲裁,而是机构仲裁,即该仲裁仍然是在国际商会国际仲裁院管理下依照该院仲裁规则在中国进行的仲裁。如果当事人约定的仲裁地点在巴黎,只是在中国某地开庭或者仲裁庭进行合议,则开庭地点或者仲裁庭进行合议的地点没有法律上的意义。仲裁庭在这种情况下作出的裁决,同样应当属于仲裁地点所在国(法国)的裁决,而不是中国裁决。

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