——评《劳动合同法》第92条规定

　　关键词: 劳动派遣 连带责任 劳动争议 共同当事人

　　内容提要: 《劳动合同法》第92条规定的劳动派遣[1]连带责任是劳动合同立法的亮点，虽然从劳动派遣关系特殊构造上分析，连带责任的规定导致了用工单位权利、义务的不对称性，但正是这种不对称性凸显了我国劳动派遣立法的政策意图。同时，连带责任的实体法规定必然要求扩大我国劳动争议当事人范围，将用工单位纳入到劳动争议程序中。

　　劳动派遣关系涉及劳动派遣单位、用工单位和派遣劳动者三方关系，其中，劳动派遣单位与派遣劳动者基于劳动合同发生劳动关系，用工单位基于实际用工与派遣劳动者发生用工关系。由于我国程序的适用以劳动关系为标志，所以劳动派遣单位和派遣劳动者基于劳动关系理所当然是劳动争议的当事人，而用工单位与派遣劳动者因用工发生的争议，则因不存在劳动关系，依逻辑推理不属于劳动争议的当事人，即所谓的主体不适格。然而，2007年12月29日通过的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）第22条赋予了劳动派遣中用工单位的当事人资格，即规定劳动派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳动派遣单位和用工单位为共同当事人。其实体法的依据是《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第92条，该条规定“给被派遣劳动者造成损害的，劳动派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”从立法目的上看，《劳动争议调解仲裁法》第22条是为了配合《劳动合同法》第92条的规定，以确保该条通过程序法保障予以落实。针对《劳动合同法》第92条连带责任的规定，有学者提出不同的意见，认为用工单位不应连带承担派遣单位的全部雇主责任，而是应承担派遣劳动者处于其控制过程中产生的责任。[2]同时，《劳动争议调解仲裁法》第22条“共同当事人”的规定亦会引起质疑，即劳动派遣单位能否基于与派遣劳动者的劳动关系，单独作为申诉人对派遣劳动者提起呢？从根本上探究，《劳动合同法》第92条和《劳动争议调解仲裁法》第22条的规定都是源于劳动派遣关系的特殊构造和国家劳动政策的考量。本文拟就从劳动派遣关系的特殊构造、用人义务和责任的不对称性及其对程序救济的影响入手，对我国《劳动合同法》第92条规定的法定连带责任作一分析。

　　一、劳动派遣关系的特殊构造

　　劳动派遣是一种特殊雇佣形态，有些国家没有专门“劳动派遣”一词，而是包含于特定概念之中予以规定，如美国劳动派遣是包含在“暂时性雇佣”（temporary employment）之中。[3]有些国家专门有劳动派遣一词，并给出明确定义，如日本定义劳动派遣为，将自己所雇佣的劳工，在该雇佣关系下，使其接受他人之指挥监督，为该他人从事劳动，但不包含约定使劳工为该他人雇用。[4]1997年6月第85届国际劳工大会上通过的《私营就业机构公约》（简称“第181号公约”）第1条第1款b项对劳动派遣作了如下定义，即劳动派遣服务是指私营就业机构雇佣劳动者以为第三人所用，并由第三人[5]分派任务和监督任务的执行。公约对劳动派遣的定义基本上把握住了劳动派遣的内涵。作为国际劳工法，公约对劳动派遣的定义可为我国界定劳动派遣所参考。

　　我国经常出现的有关劳动派遣的用语是“劳务派遣”，认为是一种劳动派遣机构对要派机构提供劳动服务的行为。这种用词会产生一定的误解，即要派单位仅和派遣单位存在民事上的劳务关系，与派遣劳动者无任何关系，也就不需要承担任何责任。实际上，劳动派遣的特殊之处在于，派遣劳动者要完成派遣工作，必须在要派机构的组织内，由要派机构分派任务和监督指挥，其工作是要派机构业务工作的组成部分，而“指挥命令”则是劳动关系“从属性”的根本标志。这也是导致人们争论“谁是派遣劳动者雇主”的重要原因。可以说，劳动派遣中，派遣机构提供的不是劳动服务行为，而是将自己的员工有偿性地在一定时期内暂时让给第三人使用。所以，派遣客体是“劳动者或其蕴涵的劳动力”，派遣劳动者为要派单位提供的是“从属性劳动”，决不是民事上的服务行为。因此，用劳动者派遣或劳动派遣更为合理。

　　我国《劳动合同法》亦采用了“劳务派遣”一词，并将劳动派遣机构、派遣劳动者和要派机构分别规定为劳务派遣单位、被派遣劳动者和用工单位。本文为了保证对劳动派遣的正确理解，还是采用“劳动派遣”一词，无特殊说明的情况下，所使用的“劳务派遣”和“劳动派遣”是同一概念。参照第181号公约，结合《劳动合同法》有关劳动派遣的规定，可对劳动派遣作以下定义：劳动派遣单位将其雇佣的劳动者暂时派给用工单位，由用工单位监督指挥，为用工单位工作。

　　劳动派遣的本质是传统雇主职能的分离，即“雇佣”和“使用”分别属于不同的主体。有学者谓之雇主功能的分裂、分割。[6]也有学者认为，雇主功能分属两个独立的用人主体，形成不同层次的职能分工。[7]无论持何种观点，劳动派遣关系因三方主体的存在而形成“三角关系”已是共识，三角关系在劳动雇佣形态中并不少见，除了本文意义上的专门为派遣而雇佣劳动者的劳动派遣机构派遣劳动者之外，还有其它的一些形态，如德国的非营业性劳动派遣，即受雇劳动者平时在其雇主处工作，只是偶然遇到特殊情形时，始由雇主将其外借第三人，为第三人工作。[8]我国的借调合同即是如此。美国暂时性劳务提供（THS）同样涉及劳动力使用机构、暂时性劳务提供机构和从事暂时性劳务提供的劳动者三方主体，形成的是三角关系。其形态除了劳动派遣之外，还包括租赁劳动力和外包。传统的租赁劳动力是指承租公司将所有的劳动力转移给租赁公司，然后再向租赁公司租回前述所有的劳动力。现代意义的租赁劳动力包括承租公司与租赁公司之间约定对租赁劳动者共同承担雇主责任的劳动模式。外包则是指事业单位将其部分工作交给承包公司负责执行，由承包公司指派所雇佣的劳动者处理所承包的工作。[9]

　　有些三角关系，如德国的非营业性劳动派遣和我国借调合同所形成的关系，虽然涉及的三方主体在实践中也会存在一些问题，但是这些三角关系不是常态，仅是偶尔发生，且是短期的，所以，容易明确雇主和分配权利义务，不会过多影响到劳动者利益。但是，某些三角关系的形成，如本文所谓的劳动派遣关系，其派遣机构产生的目的就是为用工单位提供劳动力，自己并不实际使用劳动力，劳动过程的实现与用工单位关系更为紧密，因此，完全排除用工单位的用人义务似乎不尽合理，自然难免发生雇主责任承担的争议。

　　为了更好地理解劳动派遣，需对劳动派遣所形成的三角结构关系的法律属性进行合理性分析。

　　1．劳动派遣单位与用工单位之间基于劳动派遣协议形成民事合同关系。劳动派遣协议实质上是劳动力租赁协议，即劳动派遣单位通过派遣协议将自己所雇劳动者有偿出租给用工单位使用，获取一定的利润。用工单位通过支付一定租金而获得一定的劳动力使用请求权。

　　2．劳动派遣单位与派遣劳动者之间基于劳动合同形成劳动关系。劳动派遣单位雇用劳动者的目的不是为自己使用，而是为满足用工单位的用人需求。基于劳动派遣中有为第三人提供劳动的目的，有人认为劳动派遣中劳动合同是利他合同，对于利他合同的主张又分为非真正意义的利他合同和真正意义的利他合同。[10]前者，用工单位身为受益第三人基本上对派遣劳动者劳务无直接给付请求权，后者，用工单位对派遣劳动者有独立的、原始的劳务请求权。这种争论在我国并无实际意义，我国现行立法是否有利他合同的规定尚存在疑义。[11]而且，从劳动派遣单位与派遣劳动者之间订立劳动合同的主要目的看，并非为第三人签订的合同。劳动合同仅是派遣机构和派遣劳动者之间确立劳动关系的依据。因为劳动合同的存在，派遣单位成为雇主，享有雇主的完整职能。派遣单位派遣劳动者到用工单位为其提供劳动，正是派遣单位作为雇主行使劳动力支配权的表现。派遣劳动者为用工单位提供劳动亦是在履行对雇主的劳动给付义务。所以，劳动合同不直接涉及第三人，不能认定为利他合同。

　　3．用工单位基于劳动派遣协议获得对派遣劳动者的劳务请求权，两者因事实使用行为形成用工和被用工的关系。派遣单位通过派遣协议，将劳动者派往用工单位，完成派遣任务。用工单位为实现劳动给付请求权，必然在劳动过程中对派遣劳动者进行管理和支配。

　　由此可见，劳动关系只存在于派遣单位与派遣劳动者之间，用工单位与派遣劳动者无劳动关系，只是基于与派遣单位签订的劳动派遣协议享有一定的劳动力使用权。使用权的实现必然表现为一种事实上的使用和被使用的关系。虽有学者认为，如果不认定派遣劳动者与用工单位存在劳动关系，就会违反上劳动合同亲自履行和实际履行原则，并认为派遣合同只能以合意为基础，法律难以直接分配派遣单位和用工单位对劳动者的义务。如果派遣劳动者与用工单位不存在劳动关系，很难明确要派机构的用人责任。[12]然此观点值得斟酌，主要理由为：（1）从劳动派遣产生的历史看，它在许多国家立法中，经历了一个由禁止、限制和承认放松规制的过程，究其禁止的原因也就是劳动派遣本身是对传统劳动法的违反，即传统劳动法强调直接雇用而禁止间接雇用，只有劳动者本人可以作为劳动力使用权交换主体，他人不得对劳动力使用权再行转让而从中牟利。然而，现代市场经济发展对劳动派遣这种弹性用工形态有了极大需求，传统劳动法的禁止并不能完全杜绝劳动派遣，劳动派遣在非法状态中因市场需求而快速发展。由于没有法律规定，劳动派遣用工基本处于失范状态，反而不利于劳动者保护。许多国家也就开始顺应市场经济发展需要，承认劳动派遣，并通过立法使其合法化，防止劳动立法出现盲区，以保护派遣劳动者的利益。对于劳动派遣单位和用工单位之间雇主责任的立法分配则是国家干预劳动派遣协议的方式之一。因此，不存在用工单位与劳动者没有劳动关系，立法就难以分配派遣单位和用工单位雇主责任一说。（2）明确劳动派遣单位与派遣劳动者之间的劳动关系，即确定了劳动派遣单位的用人单位的法律地位而须承担所有的雇主责任，其无法以未实际使用而推卸自己的责任。然而，劳动关系的明确并不等于说完全排斥用工单位用人责任的承担。只是用工单位用人责任的承担不是基于用人单位主体身份，而是基于派遣劳动者直接使用者身份产生，即用工单位作为劳动力的实际使用者必须履行使用中对劳动者的保护义务，这可以从民法上的诚信原则解释出用工单位必须善意使用派遣劳动者，如用工单位对派遣劳动者有安全照顾义务等。

　　我国《劳动合同法》有关条文规定亦体现了这种观点，即明确劳动派遣中只存在一个劳动关系，劳动派遣单位是用人单位，要派单位则是用工单位而非派遣劳动者的用人单位。如其第58、62条规定，劳动派遣单位作为用人单位，应当履行用人单位对劳动者的全部义务；用工单位应当履行与使用过程有关的部分义务。在法律对劳动派遣关系进行调整的时候，因为三方主体之间所形成的劳动关系、劳动派遣协议关系和事实使用关系彼此联系非常紧密，通常是同时对三种不同性质社会关系进行调整，确定彼此的权利义务关系。所以，从法律关系的角度看，劳动派遣法律关系往往总括为一个整体的派遣单位、派遣劳动者和用工单位之间的权利义务关系。

　　二、用工单位义务和责任的非对称性及其原因

　　（一）用工单位义务和责任的非对称性

　　如前对劳动派遣关系构造法律属性的分析可推之，作为用人单位的劳动派遣单位应当履行全部用人义务和承担完全的用人责任。作为使用者的用工单位应当履行善意使用的义务和承挂相应的法律责任。如果劳动派遣协议对用工单位承担的用人义务有特殊约定的话，依照契约自由原则，用工单位必须依照协议约定履行契约义务和承担契约责任。然而，我国《劳动合同法》有关劳动派遣用人义务和责任的规定突破了义务和责任相对应的法理，使得我国劳动派遣中用工单位的用人义务和责任呈现出非对称性的特点。

　　《劳动合同法》第58、62条规定了劳动派遣单位和用工单位的法定义务；第59条规定了劳动派遣单位和用工单位之间的劳动派遣协议内容。由此可见，劳动派遣单位和用工单位的义务可分为：（1）法定义务。劳动派遣单位的法定义务为用人单位对劳动者的全部义务。用工单位的法定义务包括：①执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护。②告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬。③支付加班费、绩效奖金、提供与工作岗位有关的福利待遇。④对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必须的培训。⑤连续用工的，实行正常的工资调整机制。⑥用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。（2）约定义务。即通过派遣协议约定法定义务之外的用工义务。

　　一般而言，民事责任是违反民事义务的法律后果，所有责任的产生都必须以义务的存在为前提和基础，无义务即无责任。用工单位只有在违反自己法定义务和约定义务时才应承担法律责任和契约责任。然而，《劳动合同法》第92条规定，劳动派遣单位违反本法规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳动派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。从而扩大了用工单位的民事法律责任范围，只要劳动派遣单位违反法律规定，即使用工单位履行了其义务或无该义务，用工单位仍然要与劳动派遣单位共同对派遣劳动者承担连带赔偿责任，劳动者依据本条规定，可向用工单位主张赔偿请求权，从而在立法上扩大了用工单位的责任范围，使得用工单位的义务和责任无法一一对应。这实际上加重了用工单位的责任负担。

　　（二）义务和责任不对称所凸显的立法目的

　　连带责任是因违反连带债务或者共同实施侵权行为而产生的责任，各个责任人之间具有连带关系。承担超过自己份额的责任人有权向其他责任人请求予以补偿，亦即在连带责任人内部还是有份额的。连带责任是一种加重责任，只有在法律直接规定或由当事人约定时方能适用。劳动派遣单位和用工单位对派遣劳动者的连带责任是通过法律直接规定而产生，不能通过劳动派遣单位和用工单位以协议形式予以排除。这种法定连带责任虽然难以从法理中推出其合理性，但其确是实现某种特殊立法目的的结果。

　　从法律逻辑推理来看，劳动派遣单位是用人单位，应当承担全部的用人义务；用工单位基于用工的事实行为，应当承担部分法定的用人义务和依派遣协议约定承担约定的用人义务。当劳动派遣单位和用工单位用人义务重合时，两者负有共同债务而对这些共同债务承担连带赔偿责任。一旦用工单位履行了自己的法定义务和约定义务，就无需承担法律上的不利后果。这样才能实现法律的确定性和指导性，行为人才能知道自己在法律框架内，能做什么，不能做什么，应该做什么。

　　《劳动合同法》第92条却作出了与逻辑推理相冲突的规定，即通过法定连带责任的规定，在用工单位履行义务之外设定了责任，所谓的“无义务的责任”。无论用工单位是否履行自己的义务，都要对派遣劳动者承担用人责任。有学者认为，如果不区分雇主责任的类型，一律让用工单位和派遣单位承担连带责任，用工单位就无法通过劳动派遣的形式事先控制自身的风险，使用劳动派遣对用工单位的经济意义就会大为下降，从而不利于劳动者就业和劳动派遣行业的发展。[13]该观点是从劳动派遣立法导向来对连带责任的法律规定进行质疑。依此观点，该学者应该认为劳动派遣的存在有利于劳动者就业，应当保障和推进劳动派遣业的发展。然而，从《劳动合同法》对“劳动派遣”专章规定来看，立法意图似乎并不是促进劳动派遣业的发展，而是在抑制劳动派遣业的发展，使之尽量回复到传统的“直接雇佣和使用型”劳动关系，以达到保护劳动者的目的。如《劳动合同法》第58条规定，劳动派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳动派遣单位应当按照所在地人民政府规定的标准，向其按月支付报酬。这一规定与劳动报酬原理相悖，劳动报酬是对劳动者劳动的对价，应是“有劳动即有报酬，无劳动无报酬，多劳多得”。而本法第58条要求劳动派遣单位在被派遣劳动者无劳动的期间，无法定事由不得解除劳动合同，并需依法向其支付劳动报酬。该规定大大增加了劳动派遣单位的用工成本，没有相当资金的劳动派遣单位根本无法负担，也必然会导致大量资金不足的小规模劳动派遣单位被淘汰出局。

　　同理，《劳动合同法》第92条的规定看似不合情理，却凸显了《劳动合同法》的立法目的，有利于保障《劳动合同法》立法目的的实现。《劳动合同法》第1条是有关立法目的的规定，即保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。劳动派遣连带赔偿责任的规定，可以通过以下方式实现立法目的：（1）劳动派遣关系中，基于“雇佣和使用”的事实，让两个主体共同承担对派遣劳动者的责任，使得被派遣劳动者权益有了双重保障，相比较于其他直接雇佣的劳动者而言，这种保障力度更大。它体现了立法者的一种意志，即旨在保护被派遣劳动者，防止用工单位利用派遣劳动者规避雇主责任，促使某种和谐稳定的社会秩序的形成。（2）用工单位连带赔偿责任的规定，扩大了用工单位使用被派遣劳动者的风险成本，用工单位一旦认为使用被派遣劳动者无经济上利益，必然会选择直接雇佣劳动者，减少市场对被派遣劳动者的需求。这样可防止以劳动派遣关系取代传统劳动关系，只有传统劳动关系成为常态才有可能实现劳动关系的和谐稳定。无论《劳动合同法》如何规定被派遣劳动者与用工单位内部劳动者的“同工同酬”，内部人和外部人的身份差别无法消除，并且，现实生活中同工同酬难以实现。所以，用工单位使用派遣劳动者必然会增加本单位不同：身份劳动者之间的矛盾冲突，不利于单位内部劳动关系的和谐。

　　可以说，连带赔偿责任的规定是国家强制力对劳动派遣关系干预的一种方式，但是这种限制仅是对外部责任的限制，即劳动派遣单位和用工单位不可通过派遣协议来约定外部责任；内部责任分配则应该依据契约自由原则，由劳动派遣单位和用工单位自由协商确定。依此原理，在派遣劳动者民事赔偿请求权实现后，劳动派遣单位和用工单位可以通过以下方式确定内部责任分担：有约定的，依约定；无约定的，依照所应履行义务来确定，一方面依据《劳动合同法》规定的劳动派遣单位和用工单位法定义务分配，另一方面可以依据劳动派遣协议约定的义务分配。当然，在内部责任承担上还得考虑到双方过错的大小。

　　当然，用工单位承担连带赔偿责任是有一定条件限制的，依据《劳动合同法》第92条规定，用工单位与劳动派遣单位承担连带赔偿责任必须具备以下两个要件：（1）劳动派遣单位有违反《劳动合同法》的事实。劳动派遣单位对被派遣劳动者的义务可分为约定义务和法定义务，前者依劳动合同约定产生，后者依法律规定产生。只有劳动派遣单位违反法定义务，用工单位才应承担连带赔偿责任。（2）劳动派遣单位违法事实给被派遣劳动者造成了损害。这里有两层涵义：一是被派遣劳动者有损害；二是劳动派遣单位违法事实与被派遣劳动者损害之间有直接因果联系。这里所谓的损害，应是指对派遣劳动者各种劳动权利和利益侵害所造成的后果，包括财产损失和人身伤亡。这里的损害应是可以确定的，即可以通过金钱计算加以确定；人身伤害则需转化成能以金钱计算的损失才能获得赔偿。  虽然《劳动合同法》第92条对立法目的的实现有积极意义，但是该规定在现实操作中仍有歧义，需要有权解释部门作出明确解释。其歧义之处在于：第92条仅规定，劳动派遣单位违反《劳动合同法》规定，给派遣劳动者造成损害的，用工单位要承担连带赔偿责任，并未规定用工单位违反《劳动合同法》，劳动派遣单位是否应承担连带赔偿责任。如《劳动合同法》第58条仅规定，劳动派遣单位有按月支付劳动报酬的法定义务，第62条规定，用工单位有支付加班费、绩效奖金、提供与工作岗位有关的福利待遇的法定义务。劳动派遣单位违反第58条规定，未按月支付劳动报酬，给派遣劳动者造成损失的，劳动者可依据第92条规定，请求用工单位对该损失承担连带赔偿责任。然而，用工单位违反第62条规定，未支付加班费、绩效奖金以及提供与工作岗位有关的福利待遇，给派遣劳动者造成财产损失的，劳动派遣单位应否承担连带赔偿责任，从第92条规定看，却无法得出肯定的答案。因为依据文义解释，劳动派遣单位无需承担连带赔偿责任；但这种文义解释又与立法目的相冲突，无法完全实现对派遣劳动者权利之双重保障。

　　三、连带赔偿责任对劳动争议程序法的影响

　　连带责任的规定对劳动争议程序法的直接影响就是改变了劳动派遣中劳动争议主体的范围。在《劳动合同法》生效之前，劳动派遣中劳动争议的当事人只能是劳动派遣单位和被派遣劳动者，用工单位不具有劳动争议主体资格。以2006年农民工徐延格诉肯德基劳动派遣一案处理为例，徐延格是肯德基配销中心的仓管员，自1995年2月通过社会招聘进入肯德基工作。2005年10月，徐延格因一次工作失误被肯德基辞退。被辞退后，徐延格想要回自己工作11年欠发工资及经济补偿金2万余元，却被告知自己根本不是肯德基的员工，而是被某劳动派遣公司派遣到肯德基的派遣员工，双方不存在事实劳动关系，存在劳动争议应当找劳动派遣公司。徐延格不能接受肯德基翻脸不认人的事实，遂向北京市东城区劳动仲裁委员会申诉，仲裁委会因其劳动合同合法有效，现徐延格以肯德基为被诉人主张权利，主体不对，驳回徐延格的申诉。徐延格又起诉到东城区人民法院，要求肯德基返还拖欠的当月工资，给付经济补偿金共计2万余元。2006年6月12日，一审法院作出判决：徐延格与时代桥公司签有劳动合同，确立了徐延格与时代桥公司的劳动关系。后徐延格作为时代桥公司的员工被派遣到肯德基工作。原告虽曾在肯德基工作，但双方未形成事实劳动关系。现原告以与被告存在事实劳动关系为由主张权利，于法无据，本院不能予以认定。原告主张与时代桥公司所签劳动合同是受被告胁迫，属无效合同，应另案处理。驳回原告徐延格的诉讼请求。[14]

　　本案从劳动仲裁裁决到一审法院判决看，用工单位不是被派遣劳动者的用人单位，不是劳动争议当事人，不具有劳动争议程序法上的主体资格，在劳动争议处理程序法中，用工单位因不是派遣劳动者的用人单位，不是劳动争议的当事人，不具有程序法上主体资格。其依据的是1993年的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》（以下简称《条例》）和1994年的《劳动法》。《条例》第2、3条规定，劳动争议的当事人为企业和职工。《劳动法》第2条规定扩大了劳动争议当事人的范围，即企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者；国家机关、事业组织和社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者。从而确立了是否存在劳动关系作为劳动争议当事人的标志。依据这一标志，用工单位因为不是劳动关系主体，与派遣劳动者不存在劳动关系，而不具备劳动争议当事人资格。

　　尽管肯德基在劳动仲裁和一审中赢得了官司，但是在社会舆论的压力下，其还是主动与徐延格达成和解协议。本案虽然以和解告终，但对于司法和立法产生了深远影响。首先，最高人民法院于2006年7月10日作出的司法解释——《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第10条规定，劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。该规定通过司法解释突破了《劳动法》关于劳动争议当事人的规定，将用工单位纳入到因劳动派遣发生的劳动争议的当事人范围，即与劳动派遣单位作为共同被告，但适用条件也是有限的，只有当争议内容涉及用工单位的，派遣劳动者才可将用工单位与劳动派遣单位作为共同被告。虽然当时该条司法解释并无劳动实体法依据，但是可依法理解释为用工单位和劳动派遣单位基于对派遣劳动者共同债务或共同侵权而应承担连带责任，从而成为劳动争议的共同被告。

　　然而，最高人民法院的司法解释适用于法院；劳动部的行政解释适用于劳动仲裁机构。尽管最高人民法院的司法解释扩大了劳动争议当事人范围，赋予用工单位一定条件下的当事人主体资格，但是劳动仲裁机构并不一定适用该司法解释，从而导致同一案件，用工单位是否可以成为劳动争议当事人在劳动仲裁程序和法院诉讼程序中认定存在极大差异。

　　《劳动合同法》生效之后，劳动派遣单位和用工单位连带赔偿责任的实体法规定，使得用工单位作为劳动派遣中劳动争议当事人有了程序法上的实体法需求。2007年12月29日，第十届全国人民代表大会常务委员会第31次会议通过的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》解决了劳动争议程序法相对滞后的问题。该法对劳动争议程序进行专门立法，不仅规定了劳动调解和仲裁程序，同时，明确了劳动仲裁和劳动诉讼程序之间的衔接。关于劳动仲裁程序当事人资格的规定，见诸于第22条。该条规定：“发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。劳动派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳动派遣单位和用工单位为共同当事人。”又依据第2条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生下列劳动争议，适用本法。根据这两条规定，劳动仲裁程序当事人适格一般必须具备以下条件：（1）身份的特定性。一方为用人单位，另一方为劳动者，前者为雇用劳动者的组织，后者为受雇劳动者，两者之间因雇用和被雇而存在劳动关系。参照《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的规定，中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。官方解释的劳动关系应为：“劳动者事实上已成为某组织的成员，并为其提供有偿劳动所形成的社会关系。”（2）地域的限定性。即限于中华人民共和国境内的用人单位与劳动者。

　　从当事人适格的一般条件看，劳动派遣关系中，只有劳动派遣单位和被派遣劳动者基于劳动合同而形成劳动关系，成为劳动法上意义上的用人单位和劳动者，具备劳动争议当事人资格。用工单位与被派遣劳动者只有基于劳动派遣协议履行而形成事实上的使用和被使用关系，两者之间并非用人单位和劳动者，不具备劳动争议当事人资格。因此，用工单位和劳动者之间的争议理应不属于劳动争议处理程序的受案范围。然而，如果将用工单位排除在劳动争议当事人范围，《劳动合同法》第92条所规定的劳动者向派遣单位和用工单位主张连带损失赔偿的实体请求权就缺乏程序法上的保障。只有赋予用工单位当事人主体资格，劳动者才能通过启动劳动争议处理程序，向用工单位主张赔偿请求权。《劳动争议调解仲裁法》第22条则对劳动派遣争议当事人资格进行特别规定，将用工单位纳入到劳动仲裁当事人范围内。但是，终究用工单位不是被派遣劳动者的用人单位，与其不存在劳动关系，因此，作为独立的劳动争议当事人缺乏法理基础。故第22条规定，劳动派遣单位或用工单位与被派遣劳动者发生劳动争议的，劳动派遣单位和用工单位为共同当事人，即在劳动仲裁程序中，劳动派遣单位和用工单位是共同的申诉人和被申诉人。从实体法角度考究，基于《劳动合同法》第92条连带赔偿责任的规定，当被派遣劳动者为申诉人的时候，劳动派遣单位和用工单位当然作为共同被申诉人参加劳动仲裁。但是，当被派遣劳动者作为被申诉人时，则存在谁为申诉人的问题。仅从劳动派遣中三方主体关系结构分析，劳动派遣单位是被派遣劳动者的用人单位，只有其可以对被派遣劳动者提起劳动仲裁申请。被派遣劳动者到用工单位提供劳动行为，是受劳动派遣单位指令到用工单位工作，接受用工单位的管理支配。被派遣劳动者未履行劳动义务，对于劳动派遣单位而言，是劳动者违反劳动合同约定；对于用工单位而言，是劳动派遣单位违反劳动派遣协议。由此可知，如果被派遣劳动者在派遣期间未向用工单位履行劳动义务或给用工单位造成损失的，用工单位只能依派遣协议对劳动派遣单位提起民事诉讼，而不能直接对劳动者提起劳动仲裁申请。被派遣劳动者与本案有直接利害关系的，应作为第三人参加诉讼。劳动派遣单位与被派遣劳动者发生劳动争议，可以直接对被派遣劳动者申请劳动仲裁，用工单位与本案有直接利害关系的，应依据《劳动调解仲裁法》第23条，作为第三人参加仲裁活动。因此，很难推出劳动派遣单位和用工单位作为共同申诉人的合理性。

　　然而，深入分析《劳动争议调解仲裁法》第22条之法理基础，共同当事人的规定应是基于劳动派遣法律关系中权利义务的统一性。如前所述，劳动派遣的特性就是劳动派遣单位和用工单位通过派遣协议的约定发生了雇主职能的分裂，即“雇佣和使用”分离的事实使得用人单位的权利义务须依靠劳动派遣单位和用工单位共同来实现。从程序法上正当当事人确定的法理基础上分析，虽然法律未有规定被派遣劳动者对用工单位的义务，也无直接基于劳动合同而发生的被派遣劳动者对用工单位的约定义务，但是，劳动派遣协议所产生劳动力使用请求权的移转，用工单位享有对被派遣劳动者的使用权，被派遣劳动者也就有服从用工单位管理支配的义务，对用工单位管理支配的服从就是履行对派遣单位的劳动合同义务。由此可见，劳动派遣单位和用工单位与被派遣劳动者之间必然存在实体权利义务关系，而且，这种实体权利义务大多情形下是共同的，难以分开。由于程序法上正当当事人的确定基础在于其是否对争议的实体权利义务或者争议的财产拥有管理权或处分权。当劳动派遣单位和用工单位与劳动者之间对劳动争议的实体权利义务有管理权或处分权时，就可确定为劳动争议当事人，只是在劳动派遣中，劳动派遣单位与用工单位用人权利义务大多需共同行使或履行，所以，劳动派遣单位和用工单位作为劳动争议当事人也只能是共同当事人。

　　《劳动调解仲裁法》对劳动派遣中劳动争议当事人资格的规定仅适用于劳动仲裁程序，并不适用于劳动诉讼程序。关于劳动诉讼中劳动派遣争议当事人的规定，则适用2006年最高人民法院的司法解释，该司法解释也只是规定用工单位作为共同被告的情形，未有规定其是否可以作为劳动争议原告的资格。尽管《劳动调解仲裁法》有一裁终局情形的特殊规定，但是一裁终局适用范围非常有限，劳动仲裁始终是劳动诉讼的前置程序。为了实现劳动仲裁程序和劳动诉讼程序有关当事人规定的统一，最高人民法院应对劳动派遣中劳动争议当事人资格作出相应的解释。

　　[1]本文使用的劳动派遣与《劳动合同法》上的劳务派遣同义。劳务派遣虽沿用的是我国实践中一直使用的概念，但其权利义务却是依照劳动派遣性质设计的，所以，从概念准确把握角度出发，本文采用了“劳动派遣”一词。

　　[2]参见谢增毅：《美国劳务派遣的法律规制对我国立法的启示——兼评<劳动合同法>的有关规定》，《比较法研究》2007年第6期。

　　[3]参见郑津津：《从美国劳动派遣法制看我国劳动派遣法案》，台湾《中正法学集刊》2003年第10期。

　　[4]参见邱骏彦：《劳工派遣法制之研究——以日本劳工派遣法为例》，《台湾法学学会学报》2000年第1期。

　　[5]这里的第三人包括自然人和法人。

　　[6]参见黄程贯：《德国劳工派遣关系之法律结构》，台湾《政大法学评论》1996年第6期。

　　[7]参见王全兴、侯玲玲：《劳动关系的双层运行——以我国劳动派遣为例》，《中国劳动》2004年第4期。

　　[8]同前注[6]，黄程贯文。

　　[9]同前注[3]，郑津津文。

　　[10]同前注[6].黄程贯文。

　　[11]参见张民安：《论为第三人利益的合同》，《中山大学学报》2004年第4期；韩世远：《试论向第三人履行的合同——对我国<合同法>第64条的解释》，《法律科学》2004年第6期。

　　[12]参见董保华：《劳动派遣的法学思考》，《中国劳动》2005年第6期。

　　[13]同前注[2]，谢增毅文。

　　[14]参见《肯德基告别劳动派遣始末》，//job．secu．com．cn/policy/policy-detail．asp？id=1663，2008年3月9日访问。（深圳大学法学院·侯玲玲）

　　出处:《法学》2008年第5期