——从《法》的视角解读

　　关键词: /劳动合同法/调整模式

　　内容提要: 劳动关系的调整方式包括个体自治、团体自治和国家强制。由于劳动关系当事人双方缺乏民事主体平等性和互换性的基础，因此，劳动合同中的个体自治实际上是雇主单方主导的，对于劳动者而言其自治空间较小。因此，对劳动关系的调整不能简单地适用私法自治，而需采取多种调整方式，尤其是强调团体自治和国家强制，以协调劳动合同双方当事人的利益以及社会安全的利益。这一点在新颁布实施的《劳动合同法》上得到了充分体现。

　　三、从《劳动合同法》解读我国劳动关系调整模式的类型

　　劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系的重要基础，是确立双方当事人权利义务的重要依据。就单个的劳动合同而言，是当事人意思自治的结果，劳动者基于自身的意志同意与用人单位建立劳动关系，实现劳动者与生产资料的结合。但是基于劳动社会化的考量，劳动合同法的调整方法并不能完全依靠当事人的意思自治。因为，私法中的自治得以建立的两个前提在于私法主体的完全平等性和互换性。而在劳动合同法中，作为意思自治前提的平等性和互换性都丧失了。相对于用人单位，劳动者居于弱势地位，他们从属于用人单位，接受用人单位的指示命令，而劳动力市场的供大于求更加恶化了劳动者的弱势地位。此外，根据马克思的理论，工业劳动者源自“农业劳动者”，其原由在于工业化导致他们失去了对于赖以生存的土地的控制，他们只有出卖劳动力，因此，互换对于他们而言也是缺乏物质前提的。因此，对劳动关系的调整不能简单地适用私法自治，而需采取多种调整方法，以协调劳动合同双方当事人利益以及社会安全的利益。《劳动合同法》是我国调整劳动关系的基础性法律规范，其内容和规定体现了对劳动关系法律调整的多种手段的融合。

　　1·个体自治

　　个体自治是指当事人基于自身的意思表示为一定行为和不为一定行为的自由。私法中的个体自治包括缔约与否的自由、缔约相对人的选择自由、确定契约内容的自由以及选择契约形式的自由。而劳动合同法中的个体自治的范围却相对较小，比较而言可能其主要体现为缔约相对人的选择自由方面，也就是劳动者可以决定是否与这个用人单位签订劳动合同。

　　对于劳动者整体而言，缔约与否是很难自主决定，或者说自由度很小。“单个工人自由地订立劳动力合同可以改变雇佣，但作为一个整体的劳动阶级是没有不为资本家雇佣的自由和避免被剥削的自由的。”[1]劳动是劳动者生存的基础，通过劳动获得劳动报酬，从而实现劳动能力的恢复以及对家庭成员的抚养。在劳动社会化的今天，整个社会成员的劳动参与程度较高，劳动已经超越了简单的维持生存的意义，而是对于劳动者而言产生了心理学、社会学等更深层次的意义。所以，对于每一个达到劳动年龄、具有劳动能力的人而言，进入劳动力市场、建立劳动关系似乎是一条无从抉择的道路。可能不与这个用人单位建立劳动关系，但是你一定会与那个用人单位建立劳动关系。

　　确定契约内容的自由具有单方性，对于劳动者而言可能相对较小，而对于用人单位而言则其掌握着较大的自由度。尽管《劳动合同法》第三条第一款规定“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”，但是，劳动合同的附和化是社会整体趋势，劳动者只有“接受或者离开”的自由，而少有甚至没有确立权利义务的自由。《劳动合同法》征求意见稿和二审稿都曾规定“劳动合同文本由用人单位提供”，并且规定了用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的法律责任。

　　此外，从法律强制的角度来看，劳动合同法的个体自治前提并不是当事人的形式平等，而是当事人之间实质的“不平等”。“社会法的调整方法，其本质特征是'身份调整'.这里的身份实质上是强势主体、弱势主体之间的相对身份，如劳动者—雇主、消费者—生产经营者、环境侵权者—环境受害者等。”[2]而德国学者拉德布鲁赫归纳的社会法的基本特征之一为:考量表面上平等的人格概念背后不同的、基于社会地位而产生的个别性，即社会强者与社会弱者的差别（强调法律主体的特殊性）。[3]因此，相对于私法自治，《劳动合同法》的主体的意思自治受到更多的限制，如《劳动合同法》第十七条第一款劳动合同必备条款的规定，其中“社会保险”、“劳动保护、劳动条件和职业危害防护”等规定为《劳动合同法》所特有，其目的就是为了防止用人单位滥用缔约中的优势地位，侵害劳动者的权益。《劳动合同法》第二十条等对于最低工资标准的规定，则更是为了保障劳动者的劳动报酬权利，防止用人单位“肆意低价”用工。

　　私法主体享有选择契约形式的自由，除了法律法规对于契约形式有明确要求外，私法主体可以自主选择订立口头契约还是书面契约。法定契约形式的要求主要是因为:一是从权利义务的确定角度，法定形式作为证据较为明确;二是提醒当事人对于自己所实施的法律行为，应该慎重行事。

　　我们认为，从证据的效力角度来看，法定契约形式的要求是对于缔约双方悬殊地位的平衡，因为，当事人缔约地位的失衡容易使得强势方滥用其优势地位，侵害相对弱势方，使得双方当事人的权利义务缺乏公平性，而非要式契约则会加重权益受到侵害的相对弱势方的证明责任。因此，私法契约作为财产流转的主要依据，从鼓励交易的角度，以非要式为一般原则，以要式为例外。但是在劳动合同关系中，劳动者处于弱势地位，为了切实保护劳动者的合法权益，《劳动合同法》第十条第一款规定:“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第十四条规定:“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”该法第八十二条并通过法律责任的追究来强化和推行书面劳动合同制度:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”

　　2·团体自治

　　团体自治的前提是公民结社自由[4]的基本权利。我国宪法规定公民享有结社权，而对劳动者而言，结社自由具体表现为组织和参加工会的权利。劳工结社权是国际劳工标准中的核心标准。《劳动法》第七条规定:“劳动者有权依法参加和组织工会。”《工会法》第二条也明确规定:“工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。”

　　结社自由权与劳动者组织和参加工会的权利既有联系又有区别，前者是个人权利，属于自由权的范畴;而劳动者结社权是指通过劳动者的集体行为以维持基本社会生活，属于社会权的范畴。“一般结社自由性质是保障国民不受国家干涉之自由权、防御权。而同盟自由具有超越国家之单纯防御权的功能。”[5]劳动者的结社权作为一种社会权利，其实现是国家责任的体现，不仅仅是国家消极不作为，而更多地是需要国家的积极作为。因此，社会权利的法律规范多是倡导性规范，“无论如何也不存在对具体工作岗位的个人请求权意义上的劳动权”，因为国家所负担的义务的相对人并非某个具体的个人，而是一个抽象的群体。然而，随着启蒙运动中古典自然法思想的普及，为了应对18世纪末爆发的资方大规模侵犯劳动者人权，“从来没有像我们年代这样，劳动力被普遍当作廉价的废铜烂铁来出售”。[6]国家为了落实人权保障，一方面，通过自身责任的强化，加强相关社会领域立法，如工厂法、社会保险法等;另一方面，则是发挥社会团体的自治能力，通过自身责任的社会化分配实现群体性权利的具体化，典型的就是对于劳动者的结社权从禁止到放开的转变。“同盟自由此一基本权利是将'社会自治'制度与劳资双方团体相互结合，并赋予其以宪法上之基础。同盟自由此一基本权利之功能在于落实同盟团体受宪法所托付之具有公共利益性质之任务，亦即透过团体的方式与其社会自治之相对人共同规范劳动生活并达成劳资和谐。”[7]

　　“工会是以劳动者为主，自主地以谋求保护、改善劳动条件及提高经济地位为主要目的而组织的团体，工会并不是以政治运动或者社会运动为主要目的的团体。”“工会所缔结之团体协约，就个别劳动契约中对受雇人不利之内容，可由团体协约中法规效力部分予以防止，因此，工会所担当之角色应系一种社会监护人，而非意定代理人。”[8]工会的作用是使劳动者能站在与雇佣者同等立场上，就种种问题进行交涉，以期提高劳动者的地位。[9]

　　从理论上说，团体自治包括两个方面:

　　一是工会团体的人格独立。人格独立首先表现为排除国家非正当的干涉，相对独立于国家。“劳工同盟应得自由不受任何限制地组织，且在法律上应具有合法的地位，国家不得肆意对劳动同盟之组成课以不必要之限制。”[10]其次则是独立于雇主。建立工会团体是意图对雇主的强势地位进行平衡，因此，工会组织享有诸多权利限制雇主的经营自主的自由。这也使得雇主企图限制劳动者组建和加入工会组织来限制工会的力量，如“黄狗契约”（yellow-dog contract）以及通过经济上的支持和工会负责人员的安排来实现工会团体的人格的依附性。我国工会组织为社团法人，具有独立的法律人格，根据《工会法》的规定，工会享有运营独立、经济独立、组织独立的权利，“工会各级组织按照民主集中制原则建立。各级工会委员会由会员大会或者会员代表大会民主选举产生。企业主要负责人的近亲属不得作为本企业基层工会委员会成员的人选。”工会“依照工会章程独立自主地开展工作”，“根据经费独立原则，建立预算、决算和经费审查监督制度”。

　　二是工会团体的行动自治，即:工会团体能够基于自身职能的履行，依照法定程序自主采取维护劳动者合法权益的集体行动的自由。“包括劳工同盟应有透过集体协商之方式，与对劳动条件及经济条件具有决定权限之对手进行交涉，以便迅速、有效地规范劳动生活秩序并解决的权利，而且在集体协商破裂或无结果时，为求集体协商得以重新开始，或为求集体协商得以尽速获得结果，则劳工同盟必须拥有进行罢工等行动之集体争议权”。[11]此外，工会团体还有参与企业经营决策的一定的行动自由，这是“经营权民主化”的体现。“在传统民法的观念中，经营权乃是所有权人当然的权利，雇主在工资及有关问题方面，接受团体协商的原则已经是最大的让步，至于用劳资共同参与经营的方式则不能接受，因为雇主若被剥夺了决定及实行有效经营政策所属的权利，即不能适当处理其业务。”[12]但是，随着劳动社会化，国家确立了公民以生存权为基础的工作权，而职工参与制度的建立，使得劳动者及其工会组织能够在一定程度上参与企业的经营。其原由在于“工作场所乃劳工日常生活之绝大部分的所在……工作场所以及同一工作场所之同事二者，对劳工来说，已构成其整个生活关系不可或缺的重要基础，是劳工人格形成与发展的重要成分，故其共同在企业进行集体行动的权利不得任意剥夺或不当、过度地予以限制。”[13]

　　就《劳动合同法》的规定而言，涉及工会团体的自治主要表现为集体协商和参与企业的经营决策的行动自由两方面。对于前者，《劳动合同法》第六条规定:“工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。”第五十一条第一款规定:“企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。”而后者则主要体现在《劳动合同法》第四条关于工会建议权、协商修改权等对于用人单位制定劳动规章或者重大事项的权利的制约，以及第四十三条工会对于用人单位解除劳动合同的制约等。工会团体集体协商和订立集体合同的行动自由是重点，从第五十一条、五十二条的规定来看，工会在订立集体合同中的自由主要表现为确立集体合同内容的意思自治，即工会组织在“不得低于当地人民政府规定的最低标准”的前提下，可以基于自身的实力通过集体协商为劳动者争取较高的权益。“劳动领域内的团体达成的总的协议可以为单个劳动合同内容提供一种正确的担保，而这些是单个契约自由所不能提供的。”[14]

　　3·国家强制

　　劳动法是随着工厂劳动的产生而产生的，其立法的前提是劳资关系中力量对比的悬殊。劳动者相对于用人单位居于弱势地位，劳动者只有出卖劳动力，否则其无法生存，使得劳动者自力调整价格高低的可能性消失。而用人单位出于经营成本的考量，可能会利用其强势地位，肆意压低人工成本，侵害劳动者权益甚至危及其生存。劳动法就是通过法律的强制来达到保护劳动者的目的。

　　劳动基准法为政府对劳动条件干预、介入之法，其当事人一方为国家，另一方则为雇主[15]，其根本目的是通过国家的干预和介入，通过法律规范倾斜保护劳动者来设定劳动者与用人单位的意思自治的界限。“作为劳动契约内容的劳动条件，并非当事人可以任意决定，而是受到相当程度限制。一方面，政府为了维持劳动契约当事人自由，仍允许当事人为一定的合意，但重要的内容往往以'劳动基准'作为劳动条件的上限或下限。这类基准的设定，乃是政府除了维护当事人契约内容'主观上的公平性'之外，尚要关注到契约对社会的影响，因而特别注重契约内容'客观上的妥当性'.”[16]“劳动保护法原则上是不可自行改变的。”[17]因此，《劳动合同法》第五十五条规定:“集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准;用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。”该条规定具有援引性，即将“当地人民政府规定”纳入到《劳动合同法》的适用中。在《劳动合同法》中，突出了劳动基准中四个方面的内容:

　　（1）工作时间与休息、休假。工作时间与休息、休假是相对的概念，二者之间的平衡实际上是劳动者个体作为雇员、社会成员的角色的协调，其不仅仅取决于劳动者的身体状况等生理因素，还取决于诸多的社会因素。《劳动法》确定了工作时间和休息、休假的基准，《劳动合同法》将工作时间和休息、休假规定为劳动合同的必备内容，并且明确了非全日制劳动者的工作时间，规定用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息、休假规定的义务。

　　（2）最低工资标准。“最低工资”是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬。最低工资包括基本工资和奖金、津贴、补贴，但不包括加班加点工资、特殊劳动条件下的津贴，国家规定的社会保险和福利待遇也排除在外。最低工资具有生存保障作用，不仅仅是劳动者个人的生存，还包括其家庭成员。因此，《劳动法》第四十九条规定:“确定和调整最低工资标准应当综合参考下列因素:（一）劳动者本人及平均赡养人口的;（二）社会平均工资水平;（三）劳动生产率;（四）就业状况;（五）地区之间经济发展水平的差异。”而其中“最低生活费用”，应为劳动者本人及其赡养人口为维持最低生活需要而必须支付的费用，包括吃、穿、住、行等方面。《劳动合同法》分别在第二十条规定试用期劳动者工资、在第五十八条规定被派遣劳动者在无工作期间工资、在第七十二条规定非全日制劳动者小时工资不得低于最低工资标准。

　　（3）劳动保护和劳动条件。劳动保护是指劳动者在劳动过程中的安全和健康保护，又称为劳动安全卫生或职业安全卫生。劳动条件和劳动保护关系到劳动者的人身安全和人格尊严，通过法定基准强化用人单位的劳动保护义务，可以保护劳动者的人身权利，实现劳动者的体面劳动。此外，劳动者作为社会成员，除了履行劳动给付义务外，还承担着一些社会职责，如家庭抚养等。因此，劳动保护和劳动条件的基准一方面是为了劳动者个体的人身权益的保护;另一方面，则是通过工时等保障劳动者社会职责的履行，促成整个社会的和谐。《劳动合同法》将劳动保护和劳动条件作为劳动合同的必备条款，使得劳动者并非仅为劳动基准法“反射利益之保护对象”，而且基于劳动合同成为实际的权利人。《劳动合同法》第三十二条赋予了劳动者对于违章指挥、强令冒险作业的拒绝权，以及对危害生命安全和身体健康的劳动条件提出批评、检举和控告的权利;并且在第八十八条通过法律责任的形式强化了用人单位提供劳动保护和劳动条件的义务。

　　（4）解雇保护。解雇保护是国家强制立法对于用人单位不当解雇行为的限制，其目的在于保护劳动者的职业稳定。解雇保护的限制具有单方性，实质上是对用人单位经营自主权的限制，其原因在于劳动者与用人单位之间地位的不对等，具体从以下方面看:第一，从劳动合同的订立来看，由于劳动力市场整体的供大于求等因素的影响，劳动者订立劳动合同难，而用人单位订立劳动合同易。因此，在劳动合同的解除方面，法律对于二者的缔约地位的不平等进行了限制和平衡，使得劳动者解约易，而用人单位解约难。第二，从劳动合同的履行来看，劳动者在劳动合同的履行过程中，进入用人单位提供的工作场所，服从用人单位的指示命令，因此，劳动者自己对于劳动合同履行的自主性受到限制，而用人单位则是自主控制了劳动履行的过程。并且，从劳动合同履行的结果来看，用人单位几乎获得生产的全部利益，而仅仅是将其中的一部分以劳动报酬的方式分配给劳动者，因此，基于劳动合同履行地位的不平等，国家对劳动者实施强制性的解雇保护。第三，从解雇所涉及的权利平衡来看，由于劳动关系形式上具有财产性和平等性，而实质上却具有人身性和隶属性，因此，劳动关系的解除涉及劳动者的人身权与用人单位的财产权的平衡，而从权利位阶来看，人身权的保护原则上应该优先于财产权的保护。《劳动合同法》确立了解雇保护的基本原则，其规定的用人单位的单方解除权主要包括:推定辞职解除权（第三十九条）、法定解除权（第四十条）以及经济性的解除权（第四十一条），对于上述解除权的行使，《劳动合同法》设定了严格的实体性条件和程序性条件，如第四十条规定:“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的……”用人单位根据该条规定解除劳动合同必须符合以下条件:（1）程序性条件，即提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。（2）实体性条件。首先需证明劳动者患病或者非因工负伤;其次证明医疗期满后不能从事原工作;最后还需证明用人单位另行安排了工作也不能胜任。用人单位根据法定解除权（第四十条）和经济性裁员的解除权（第四十一条）解除劳动合同的，应该要向劳动者给付经济补偿金，且劳动者在孕期、产期、哺乳期，以及非因工负伤在规定的医疗期内等情形下，用人单位不得以法定解除权或者经济性裁员解除权解除劳动合同。如果用人单位违反解雇保护的限制解除或者终止劳动合同的，应当依照《劳动合同法》法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

　　有学者认为，私法的作用在于规范社会个体（私人）的生活交往，防止无政府主义。公法的作用在于规范公共管理组织的运作，防止专制。[18]如果从公私法律规范在各自体系内部的效力来看，上述观点无疑是正确的。但是，从公私法律体系的相互关系来看，私法通过自治的方式能够防止公法对于市民社会的不当干涉，而公法通过强制的方式防止私法自治的滥用。劳动法作为社会法，具有公私法交融的属性。劳动合同中当事人双方的自治的界限是团体契约和国家强制性的劳动标准，劳动合同法兼容私法自治和公法强制的调整方式，具有社会法的属性。

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　　Abstract: Regulation models of labor relations include individual autonomy， association autonomy and national compulsion· As the parties in labor relation lack the basis of equality and exchangeability of civil subjects， the individual autonomy in labor contracts is in fact unilaterally dominated by employers， which limits the autonomy space of employees· Therefore， it is essential to regulate the labor relations by variety of regulation ways， instead of adopting autonomy of private law solely， especially by the association autonomy and national compulsion， to coordinate the interests of parties in labor con-tracts and social security· This is fully embodied in the Labor Contract Law promulgated and implemented recently·

　　Key words: labor relation; labor contract law; regulation model

　　注释:

　　[1]科斯塔斯·杜兹纳:《人权的终结》，南京:江苏人民出版社，2002，P302

　　[2]董保华、周开畅:《也谈“从契约到身份”———对第三法域的探索》，载《浙江学刊》，2004（1）。

　　[3]竺效:《“社会法”意义辨析》，载《法商研究》，2004（2）。

　　[4]在日本宪法中，将公民的一般结社权与劳工特殊基本权分别规定。德国宪法中将公民一般结社自由和劳工的同盟自由相区分，但将二者规定在同一基本权利条文中，并将之体系化，即与条文结构中理清结社自由与同盟自由二者间指上下隶属关系，以结社自由为上位概念、一般概念，而将同盟自由作为其下位类型、特殊类型。参见黄程贯:《劳动法》（修订再版），153~158页，台北，“国立”空中大学印行，2001.

　　[5]黄程贯:《劳动法》，台北:“国立”空中大学印行，2001，P153-158

　　[6]科斯塔斯·杜兹纳:《人权的终结》，南京:江苏人民出版社，2002，P2

　　[7]黄程贯:《劳动法》，台北:“国立”空中大学印行，2001，P156

　　[8]黄越钦:《劳动法新论》，北京:中国政法大学出版社，2003，P49

　　[9]相马达雄:《论日本工会组织诸问题》，载《中外法学》，1996（3）。

　　[10]黄程贯:《劳动法》，台北:“国立”空中大学印行，2001，P168

　　[11]黄程贯:《劳动法》，台北:“国立”空中大学印行，2001，P169

　　[12]黄越钦:《劳动法新论》，北京:中国政法大学出版社，2003，P34

　　[13]黄程贯:《劳动法》，台北:“国立”空中大学印行，2001，P153-P158

　　[14] W·杜茨:《劳动法》，北京:法律出版社，2003，P4

　　[15]黄越钦:《劳动法新论》，台北:翰卢图书出版有限公司，2006，P278-P279

　　[16]黄越钦:《劳动法新论》，北京:中国政法大学出版社，2003，P35

　　[17] W·杜茨:《劳动法》，北京:法律出版社，2003，P173

　　[18] E·博登海默:《法理学———法哲学及其方法》，北京:华夏出版社，1987，P224（中国人民大学法学院·林嘉 中国人民大学法学院·范围）

　　出处:中国人民大学学报2008年第6期