劳动关系 法律确定

　　2007年6月29日，十届全国人大常委会第二十八次会议审议通过《中华人民共和国法》。在劳动法的基础上，劳动合同法将许多新型的劳动关系纳入调整范围，从而填补了我国劳动法律制度的许多空白，被称为劳动立法过程中的一个重要“里程碑”。另外，随着劳动合同法的颁布实施，社会上普遍存在的随意用工、不订立劳动合同、不办理劳动保险等侵害劳动者权益的现象也将受到法律的监管和约束。到那时，劳动合同法将成为劳动者维权的“利器”。

　　农民工状告“肯德基”

　　至今提起因劳务派遣引发的“农民工状告‘肯德基’案件”，北京市农民工法律援助工作站主任、律师佟丽华仍十分兴奋，这是他职业生涯里见到的结果最好的“公益维权”官司。因为在当时的劳动法律制度中，对劳务派遣行为的保护还是一个法律空白。

　　这起案件的主角叫徐延格，是山东省的一位农民。

　　12年前，徐延格到北京肯德基配送中心从事仓储搬运工作，但双方一直没有签订劳动合同。2004年6月，在“ 肯德基”的要求下，徐延格与时代桥劳动事务咨询服务有限公司(下简称时代桥公司)签订了“劳务派遣”合同。2005年 10月12日，徐延格在一次配货过程中忘记贴标签，“肯德基”便以“违反配货操作规程”为由将其退回时代桥公司。同日，时代桥公司与徐延格解除劳动合同。

　　徐延格认为：自己在“肯德基”连续工作了11年，应当属于“肯德基”的职工，即使时代桥公司与自己解除了劳动合同，“肯德基”也应按相关法律规定支付其11年工龄的经济补偿金2万余元。

　　但“肯德基”认为，徐延格为时代桥公司的派遣员工，“肯德基”与徐延格之间不存在劳动关系，拒绝补偿。

　　2006年1月25日，徐延格在劳动仲裁败诉后将“肯德基”诉至北京市东城区人民法院。

　　2006年6月12日，北京市东城区人民法院作出一审判决：认定徐延格与“肯德基”未形成事实劳动关系，驳回其诉讼请求。

　　2006年6月26日，徐延格向北京市第二中级人民法院提起上诉，同时向时代桥公司所在地的仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认自己与时代桥公司的劳动合同系受胁迫所签，属无效劳动合同。

　　接着，徐延格的另两位工友孙卫平和张传萍也因“劳务派遣”与“肯德基”发生纠纷，他们向北京市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

　　在这种情况下，“肯德基”召开新闻发布会宣布：“除特殊情况外，停止使用劳工派遣录用新员工，原配送中心的派遣员工将转为北京肯德基公司直接聘用员工。”

　　随后，徐延格、孙卫平和张传萍3位农民工与“肯德基”的劳动纠纷也尘埃落定，“肯德基”表示已与3人达成和解。徐延格向法院申请撤回上诉状，孙卫平和张传萍也申请撤回劳动仲裁申请。

　　“农民工状告‘肯德基’案件”得以圆满解决后，佟丽华曾呼吁：“劳务派遣在中国是个新生事物，但已被滥用，必须尽快予以规范！”

　　所谓“劳务派遣”，一般是指从事劳务提供服务的专门组织，安排劳动者从事用人单位的一些临时的或有特殊需要的工作的用工方式。其中，劳务派遣组织与被派遣人员签订劳动合同，劳动者与用人单位只有劳动关系，而不签订劳动合同。

　　2007年6月29日，社会的呼声得到了我国最高立法机关的回应：十届全国人大常委会第二十八次会议审议通过《中华人民共和国劳动合同法》，用专门一节共10个条文对劳务派遣进行规范。

　　一个新的“里程碑”

　　据统计，我国目前有城镇从业人员2.6亿人，从农村转移到城镇就业的人员上亿人，远远超过社会所能提供的就业岗位数量，导致劳动力市场的供大于求，出现了“资强劳弱”的局面。

　　与此同时，旨在保护劳动者合法权益的劳动合同制度虽然为劳动法所确立，但囿于多方面因素，实施效果并不明显，侵害劳动者权益的现象经常发生。例如，一些用人单位为规避对劳动者的义务，不订立书面劳动合同，据统计，我国中小型非公有制企业的劳动合同签订率竟然不到20%。

　　不订立书面劳动合同，劳动者的劳动权益就得不到保障。因为没有书面劳动合同，劳动者和用人单位双方的权利义务就不清楚。当用人单位非法用工、随意用工、随意辞退劳动者的时候，由于没有书面劳动合同，劳动者往往拿不出维护自己权益的证据。

　　因此，劳动合同法明确规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

　　在关注劳动法律制度的人士看来，制定劳动合同法，在法律上完善劳动合同制度，成为保护劳动者合法权益的必然要求。而且，这部劳动合同法还明确了保护劳动者合法权益的立法宗旨，规范了的形式和非全日制用工形式，大大延展了劳动关系的内涵，意义重大。

　　因此，全国人大常委会法律委员会主任委员杨景宇高度评价说：劳动合同法为构建与发展和谐稳定的劳动关系提供了有力的法律保障，必将对我国经济社会生活产生深远影响。

　　劳动和社会保障部副部长孙宝树也说，即将实施的劳动合同法在尊重用人单位用工自主权的基础上，规定用人单位必须与劳动者订立劳动合同，并全面履行劳动合同；合理约定劳动合同期限；在解除和终止劳动合同时必须依法支付经济补偿，有效地保护劳动者的合法权益。

　　据了解，为推动落实劳动合同制度，劳动和社会保障部等有关部门实施了3年行动计划：以建筑业、餐饮住宿业这两个农民工集中且流动性很强的行业为重点，制定专门的劳动合同示范文本，积极开展“百城示范”活动，推进用人单位与农民工签订劳动合同。今年5月至7月，还集中开展了劳动合同专项“签约行动”。

　　劳动合同法延展了劳动关系的内涵后，更有利于劳动者据以寻求权利救济，保护自己的合法权利。

　　中国人民大学劳动和社会保障法研究所副所长黎建飞教授在接受记者采访时指出：“劳动关系的内涵界定很重要。劳动者能不能申请劳动仲裁，法院会不会受理劳动争议案件，全靠它了。但是，由于劳动法规定的劳动争议的范围很窄，导致很多明明属于劳动纠纷的案件，劳动者既不能申请劳动仲裁，也不能按照劳动争议案件提起诉讼，致使他们的合法权益得不到很好的保障。比如说发生在上海的周岱兰案件。”

　　安徽省庐江县农民周岱兰到上海市打工，经保姆中介所推荐，到普陀区一户人家当保姆。工作期间，周岱兰不慎从4 楼摔到楼下，雇主及时将她送到医院抢救。这时，一个难题摆在了大家面前：谁来承担周岱兰的治疗费用。雇主认为，自己虽然垫付了大量医药费，但这只是尽道义上的责任，从法律层面上来说，自己并没有责任为伤者支付所有费用。周岱兰能否向保姆中介所索赔呢？为周岱兰提供法律援助的律师表示，周岱兰只是经过保姆中介所介绍就业的，她和保姆中介所没有隶属关系，不属于劳动争议范畴。因此，周岱兰摔伤案件无法进入劳动争议的范畴，只能按照一般民事纠纷处理。

　　劳动合同法实施后，像保姆、采矿、导游、建筑、保安等行业的用工，将适用有关劳务派遣的法律规定：劳务派遣单位在设立上要求采取公司的组织形式；明确了劳务派遣单位和用工单位对派遣劳动者负有的义务，如果给被派遣劳动者造成损害的，派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任；劳务派遣应主要限于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位；受派遣劳动者与其他劳动者具有同等的权利。

　　明确劳动关系新内涵

　　我国劳动关系范围为什么存在局限？

　　对此，中国劳动关系学院法学系副主任孙德强副教授认为，根源在于劳动法规定的劳动关系范围太窄，而且，劳动法在做出相应规定时，运用了列举式立法方法，而没有运用概括式立法方法，也无法通过司法实践扩大范围。

　　黎建飞教授指出，经过10多年的发展，我国的劳动关系的内涵已经发生了重大变化。

　　我国的劳动法颁布于1994年，当时的劳动关系主要指单位和职工之间的关系。就单位来说，国有企业都是清一色的国有单位，并且大多是民法上所称的“法人”的表现形式，所以劳动法使用了“单位”这一称呼。经过10多年的发展，“ 单位”的概念已经发生了变化，不仅仅包含国有企业，还包括个体经济组织、私营企业、三资企业等经济组织形式。在这种意义上，传统观念中的规范性单位的范围日渐缩小，非规范性单位的范围日渐扩大。但是，这些非规范性单位并未进入劳动法调整的范畴，劳动者与之发生劳动纠纷后，无法依照劳动法进行维权。

　　从职工方面来说，上世纪90年代中期，我国国有企业职工都有固定身份，属于固定工，人数大约5000万，这是当时的劳动关系中劳动者的主要范围。目前，拥有固定工身份的职工越来越少，非固定工身份的职工越来越多。事实上，就劳务派遣来说，因为其机制灵活、用工效率高、便于管理、有利于人才流动等，受到爱普生、奥林巴斯、三星、华为等许多大中型企业的青睐。粗略估计，仅北京市就有上千家劳务派遣公司为这些企业提供劳动力，“从外企公司驻华代表、IT网络公司的高管、员工，到农村劳动力等，劳务派遣可以发生在各种公司的各个层面，但很难说被派遣者在公司职工中占多大比例”。

　　因此，黎建飞教授建议，用“雇主”和“劳动者”的概念称呼劳动关系双方比较准确。司法实践中，只要使用了劳动者的劳动力，并为其支付报酬，就是雇主。雇主不一定局限于现实中有完整结构的组织和民法意义上的法人，还包括个人。另外，临时用工的，灵活用工的，全部要纳入雇主的范畴。“倘若我家需要人打扫卫生，我就找来一个人给我家打扫卫生。这时，我就是雇主，出了事故，我负责。”

　　黎建飞教授强调，劳动关系就是雇主和劳动者之间基于使用劳动力而产生的关系。无论是劳务派遣，还是为多个用人单位提供劳务，只要劳动者通过出让劳动力支配权给用人单位并获得劳动报酬，用人单位通过管理、支配使用劳动力，组织开展劳动并获取劳动成果，双方形成的关系即为劳动关系。正是在这样的视野下认定劳动关系，我们可以将很多劳动纠纷纳入劳动法的调整范畴。只有劳动关系的内涵清楚了，劳动法调整的范围才能扩大，劳动者的合法利益才能得到最大程度的保护。

　　事实上，劳动合同法较之劳动法，适用范围有所扩大。事业单位人员分为三类：第一类是比照公务员制度来管理，主要是一些由法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位；第二类是实行企业化管理的事业单位，由劳动法调整；第三类是正在试行聘用制的以科、教、文、卫系统为代表的事业单位，这类人员的聘用关系没有明确的法律规定，处于法律调整空白状态。劳动合同法第二条第二款规定：“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”也就是说，今后通过订立劳动合同建立劳动关系的人员，均适用劳动合同法。

　　把握时效 依法维权

　　全国人大常委会法律委员会主任委员杨景宇曾指出，法律的生命在于实施。劳动合同法是一部好法，但是如果得不到切实执行，也就失去了意义。

　　对劳动者来说，“切实执行”就是据以寻求权利救济。然而，他们很快发现，在现实的劳动维权中，劳动法规定的“ 60日”仲裁时效太短，稍纵即逝，无法有效维护自己的权益。

　　为了解决这个问题，并与劳动合同法衔接，2007年8月26日提请审议的劳动争议调解仲裁法(草案)规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为6个月”，给予劳动者足够的维权时间。

　　60天是不是太短了

　　现实生活中，因为仲裁时效过期，导致劳动者不能申请仲裁、输了官司的案件不胜枚举。

　　仲裁时效制度是指劳动关系中的当事人在法定期限内不行使请求劳动争议处理机构保护其劳动权利，劳动争议处理机构对该权利不再予以保护的法律制度。劳动法第八十二条规定：“提出仲裁的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”

　　然而，从司法实践中看，为数不少的劳动争议案件的当事人都是在超过“60日”的时效之后，才向有管辖权的劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，而劳动争议仲裁委员会则以这条规定为理由，拒不受理；当事人起诉到法院，在最高人民法院的相关司法解释未出台之前，法院一般又以未经仲裁为由不予受理，导致当事人“告状无门”。即使该司法解释出台后，因其作用有限，并没有解决劳动者“告状无门”的问题。

　　黎建飞教授对于时效问题指出：“代理劳动官司的律师意见很大，老百姓意见更大。其原因在于，劳动法规定的时效只有60天，时间太短，劳动者来不及保护自己的合法权益。”

　　而孙德强副教授对此谈到，现行劳动争议处理制度在时效方面的最大问题在于，劳动法规定的60天的时效过短。或许劳动法规定如此短的时效的初衷是，尽快把劳动争议处理完毕，因为劳动争议与劳动者和用人单位的生活和生产密切相关，不仅影响劳动者及其家人的生活，也影响用人单位的正常工作，甚至影响社会的稳定。但是，劳动法可能忽视了另一个方面的问题，即在这么短的时间中，当事人或者放弃劳动争议的处理，任由60天流逝，或者迫不得已与用人单位进入劳动争议的处理程序。

　　最高人民法院对此通过的有关司法解释规定：“对确定已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”但该司法解释并未解释“其他正当理由”包括的范围。因此，时效发生中止、中断的正当理由的确认权实际仍掌握在劳动行政管理部门，容易导致劳动争议仲裁机构规避法律，而拒不受理案件。

　　孙德强副教授也指出，按照我国目前的劳动争议处理体制，如果劳动仲裁机构对劳动争议不予受理，也不给当事人下达不予受理的决定或者通知，那么，当事人便不能取得通往诉讼的通行证，便丧失了通过诉讼解决争议的权利。

　　当年的立法背景

　　黎建飞教授曾参与劳动法的起草工作，他谈起了劳动立法时的一些考虑：“对于时效问题，我们也是反复权衡，并参考了各国的立法惯例，最后确定了60天的时间限制。我们认为，法律对权利的保护不是时效越长越好。因为随着时间的流逝，证明权利的证据在逐渐消失，权利存在的环境也可能发生了变化，权利的保护可能更为不易。在劳动关系中，一旦劳动者与雇主发生了劳动争议，他必须尽快收集相关证据，比如劳动合同、条、考勤条等。如果时效很长，可能很多证据就难以收集了。所以，在劳动争议处理的时效这种问题上，保护一种权利，与时间的长短并不成正比。并不是时间长，权利更能得到保护；时间短，权利更难得到保护。”

　　“另外，从司法实践中看，民事诉讼法规定，一般民事争议的诉讼时效为2年，但像人身伤害赔偿案件的诉讼时效仅为1年，而像宅基地这样的不动产纠纷案件的诉讼时效却长达20年。难道人身权利不比债务纠纷、宅基地重要？因此，从这些规定可以看出，法律对权利的保护并不是时间越长越好，特别是对影响到人的生存的一些权利，时效必须尽可能地缩短，在最短的时间里解决一个必须要解决的争议，反倒是对劳动者最大的保护。在劳动纠纷发生以后，如果劳动者的权利受到了侵害，劳动者必然要求尽快解决，因为他(她)或者要继续工作，或者要重新就业，这些都不能长久拖延，否则，劳动者的生存就会发生困难。所以，当时制定劳动法时规定了很短的诉讼时效，要求及时地处理劳动争议，保护劳动者的合法权益。”

　　在发展过程中，劳动法也表现出越来越强的公法性质，劳动者的劳动权已经进入宪法规范的范畴。公权救济的时效一般都很短，比如行政法领域，公民提起行政复议的一般时效为60日，而公民提起行政诉讼的一般时效也仅为3个月。因此，劳动者寻求劳动权的救济时效也应该很短。

　　黎建飞教授指出，1993年通过的企业劳动争议处理条例规定的时效为“当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起6个月内”，以书面的形式向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。1994年我们制定劳动法时，充分考虑而不是忽略了这条规定，认为6个月的时效太长，最后把劳动争议的时效定为60天。在法律适用上，即使不考虑上位法优于下位法的原则，根据后法优于前法的原则，实践中也应该适用劳动法规定的60天时效，而不能再适用企业劳动争议处理条例规定的6个月时效。

　　黎建飞教授也说：“当然，规定60天的时效合不合理，每个人有每个人的看法，我在这里只是阐述当时的立法目的，我认为60天没有什么问题。”

　　劳动者为何不依法维权

　　但是，实践中为什么会产生这么多问题呢？黎建飞教授认为，主要在于两个原因：一是劳动者本人通过法律维权的意识薄弱；二是劳动者不敢通过法律进行维权。

　　劳动者维权意识薄弱。由于我国劳动法仅仅颁布13年，劳动者还未养成依法维权的观念，大多数劳动者还是习惯于找领导解决劳动争议。结果，在这种不必要的过程中，时间悄悄流逝。当劳动者看到找领导解决无望，再想拿起法律武器时，时效已经过了。实践中，有些雇主正是利用这一点，比如劳动者出了工伤，满口答应说给解决问题，然后有意拖延。而工伤认定需要在1个月内完成，等1个月过去后，雇主就弃劳动者于不顾了。因此，作为劳动者，一旦与雇主发生劳动争议，应该尽快通过法定程序依法维权，别无它路。

　　黎建飞教授认为，要解决这种情况，可以试用两种解决方案。一是迁就现实，把时效延长。二是不延长时效，提醒劳动者通过法律的方式及时维权。无疑，第一种方案并不能最终解决雇主规避法律的行为，反而会继续增大劳动者维权的成本。第二种方案则是更符合法治社会进步的维权模式。

　　劳动者不敢维权。实践中，发生劳动争议后，劳动者在60天的时效内往往不敢依法维权，因为我国还没有与国际上通行的劳动规则接轨，特别是招聘容易开除难的规则。根据这一规则，雇主解除与劳动者的劳动关系，必须符合法律的规定，具有法定事由。而在我国，雇主开除劳动者却非常容易，导致劳动者害怕丢掉工作而不敢依法维权。另外，劳动者的维权成本过高，敢于维权者太少，成功的维权案例不多，也是一个重要原因，劳动者需要用自己的金钱、时间、精力为自己申请仲裁、打官司。而在世界范围内，这些事情都由工会代劳了，劳动者付出的只是一点点工会费。比如加班工资纠纷，许多劳动者虽然加班了，但他不敢向雇主提出。等双方的劳动合同期满或者劳动合同解除时，劳动者才去打这场官司，60天的时效早已经过去了，此外，有些证明劳动者当时加班的证据已经没有了。

　　法律应区别对待

　　孙德强副教授为此建议：劳动争议处理制度在设立时效制度时应该注意两个问题，一是保留一个相对较长的时间跨度留给双方当事人协商和调解，时效太长或者太短，都不利于劳动关系的稳定；二是尽量不突破民事实体法的时效制度，这样使仲裁机构和法院不需要再熟悉一种新的时效制度，当事人双方通过协商、调解，实在无法解决劳动纠纷的，才选择仲裁或者诉讼。

　　对于时效的中止、中断和延长问题，建议可以依照劳动法的私法属性，参照和借鉴民法通则关于诉讼时效中止、中断和延长的规定，对劳动争议处理时效的中止、中断和延长作出明确规定。

　　黎建飞教授的建议是，我们坚持60天的劳动争议解决时效，并不是说所有的劳动争议都只能有60天的时效，对于一些特殊的劳动关系，应该突破60天的时效限制，甚至不受时效限制。比如社会保险费的问题。实践中，雇主不为劳动者缴纳或者少为劳动者缴纳社会保险费的现象非常普遍，虽然社会保险费纠纷反映的是政府和雇主的关系，但是，为社会保险费打官司的是劳动者，等于是劳动者在帮政府打官司，劳动者自己聘请律师，自己承担诉讼费，结果还可能因为时效限制打不赢官司。像工资的拖欠、工伤的认定等都属于这类问题。这不能不说是我国劳动立法的一大缺陷。

　　黎建飞教授总结说，劳动争议的时效之所以在实践中引起争议，是因为有关法律规定存在着冲突，因此，立法机关应该对这种冲突现象有所作为，以法律的形式明确劳动争议的一般时效到底是多长时间，劳动争议的特殊时效是多长时间，哪些劳动争议适用特殊时效。而且，规范的法律规定也会统一司法和仲裁对时效的认识，更好地保护劳动者的合法权益。

　　2007年8月26日，全国人大常委会首次审议劳动争议调解仲裁法(草案)，该草案对时效问题作出了明确规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为6个月。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”

　　草案的起草者认为，延长劳动法规定的“60日”仲裁时效，使劳动者避免因过了时效而无法申请劳动仲裁。

　　同时，如果“6个月”的仲裁时效得到立法机关认可，也解决了有关法律法规之间就此问题的冲突，还对劳动合同法的实施提供了坚实的制度保障。

　　救济模式 裁审分离？

　　继劳动合同法高票获得通过，2007年8月26日，劳动争议调解仲裁法(草案)也由全国人大常委会首次审议。据了解，这是一部程序性法律，在基本维持现行“先裁后审”模式的基础上，针对实践中劳动争议案件处理周期长的问题，规定部分案件一裁终局。

　　“先裁后审”不合时宜？

　　一旦劳动者和用人单位发生了劳动争议，当事人该怎样维护自己的合法权益呢？根据劳动法的规定，劳动争议可以通过协商、调解、仲裁、诉讼等解决。

　　劳动法第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁裁决；当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”

　　据此，孙德强副教授认为，我国的劳动争议处理模式就是“先裁后审”。

　　作为劳动法起草者之一，黎建飞教授回忆说，13年前，劳动法制定时确立的仲裁前置模式符合当时的实际。

　　黎建飞教授介绍，在制定劳动法的过程中，到底选择何种模式解决劳动争议，大家分歧很大。立法最后采用了“仲裁前置、一裁两审”的模式是经过慎重考虑的。如果允许劳动争议的双方当事人既能向仲裁机构提起仲裁申请，又可以直接向人民法院提起诉讼，那么，人们在仲裁机构与审判机关之间，更相信处于中立地位的法院。这样一来，大量的劳动纠纷会直接涌向人民法院，将使法院不堪重负，而当时的审判力量还无力处理大量的劳动争议案件。此外，如果劳动纠纷都进入诉讼程序，还会使刚刚建立的劳动仲裁制度因为没有案件可供仲裁而逐渐萎缩以至于最后消失。其实，刚刚建立的劳动仲裁是一种专业化的仲裁机构，在处理劳动纠纷时，由于比较了解劳动纠纷，因而比诉讼更具有优势。经过劳动仲裁处理之后，绝大多数的劳动纠纷得到解决，只有少部分劳动纠纷经仲裁后进入审判程序。

　　然而，随着社会的发展和市场经济环境中劳动关系的不断复杂化，劳动纠纷日渐增多，现行劳动争议处理体制的弊端在运行过程中逐渐暴露出来。“随着市场经济迅速发展，合同制员工日益增多，其维权意识日益增强，与聘用单位之间的纠纷明显增多”。据统计，2006年，我国劳动争议案件立案总数为31.7万件，其中因劳动报酬和社会保障问题引发的劳动争议占到全部劳动争议案件的三分之二；1995至2006年，劳动争议案件数量增加13.5倍。面对如此数量的劳动纠纷，劳动法规定的“先裁后审”模式反而使劳动仲裁机构不堪重负；另一方面，这种模式也使劳动者寻求救济的周期拉长，不利于劳动者权利的保护。

　　在黎建飞教授看来，解决劳动争议过程中，目前的仲裁前置模式积弊重重。

　　首先，劳动者寻求解决劳动争议的成本提高。劳动者无论是申请劳动仲裁，或者是打劳动官司，花费的是自己的时间和自己的资金，完整走完仲裁程序和两审终审程序，肯定比单纯的仲裁程序或者单纯的诉讼程序的成本高。劳动官司适用的又是民事诉讼程序，一旦劳动者败诉，还要负担诉讼费用。但对雇主来说，无论是参加劳动仲裁还是参加诉讼，其支出的费用都纳入生产成本。

　　其次，有可能将劳动者拒于法院大门之外。劳动者与雇主发生劳动争议后，向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，劳动仲裁委员会经审理后，在法定期限内拒不作出仲裁裁决，或者作出了不予受理的决定。这时，由于“仲裁是提起诉讼的必经程序”，而最高人民法院在有关司法解释中曾就此作出明确答复，当事人如果不服，“向人民法院提起行政诉讼的，人民法院不予受理”。这样一来，劳动者就被法院拒之门外。

　　此外，劳动者容易陷入讼累。根据目前的劳动争议处理模式，一件劳动纠纷要最终得到处理，必须经过仲裁，法院一审、二审，处理周期太长。其中，劳动仲裁庭处理的期限是60日，案情复杂的可适当延长。当事人不服裁决可在收到裁决书之日起15日内向法院起诉。法院审理劳动争议案件，一审普通程序的期限是6个月，可再延长6个月。若当事人不服提起上诉，二审程序期限是3个月，特殊情况也可以延长。这样，一起劳动争议案件经过一裁两审，无论如何也需要1年以上，使劳动者疲惫不堪。

　　孙德强副教授也补充说，调解以及仲裁如果能起到应有的作用，在自己的环节使劳动争议程序终结，就很好地实现了设定这种机构的目的。但是，问题在于其不能使程序终结，即使是正确的处理也不能，除非到了诉讼阶段。而且，在这一过程中，前一个环节所做的工作，在后一个环节中因为完全不被认可而归于无效，导致了社会资源的巨大浪费。

　　“先裁后审”基本维持

　　黎建飞教授认为，要很好地解决劳动纠纷，最好的办法是建立劳动争议处理的专门机关，比如劳动法庭或者劳动法院，不但能消化劳动仲裁机构，而且解决了法院审理劳动纠纷的知识缺陷。

　　在具体审理劳动纠纷时，劳动法庭可采取职业法官与名誉法官相结合的形式组成。由于名誉法官来自于当事人，包括代表雇主以及雇员两方，可以使劳动争议双方在心理上增加对法庭的信任度，更容易地去接受法庭的裁判。

　　虽然这种独立的劳动法院能够解决劳动纠纷审理的专门化问题，很好地解决劳动争议问题，但是，由于其涉及到我国现有相关法律的重大修改，涉及到许多方面的调整，恐怕目前很难具备相关条件。

　　在孙德强副教授看来，相比而言，实行“裁审分离，各自终局”制未必不是一种很好的选择。“裁审分离”指的是劳动争议调解机构调解不成或当事人不愿调解，当事人可以在申请仲裁和提起诉讼之间任选一种方式，申请仲裁的不得再提起诉讼；已提起诉讼的就不得再申请仲裁。“各自终局”是说，选择仲裁的，仲裁裁决为一裁终局，不得就终局的仲裁裁决提请上级仲裁机构复议或向法院起诉；选择诉讼的，诉讼仍要经过两审终审。

　　“裁审分离，各自终局”首先可以缩短劳动争议处理的时间，提高劳动争议处理工作的效率，降低劳动争议的处理成本，使劳动争议双方当事人特别是劳动者的合法权益得到及时有效的保护。其次，可以充分发挥劳动仲裁制度和劳动诉讼制度的职能，分流劳动争议案件，减轻劳动纠纷急剧增加给劳动仲裁部门带来的压力。再次，既尊重当事人自愿仲裁原则的需要，又保护当事人的合法诉权，拓宽了主体解决劳动争议处理的途径。

　　作为一种行之有效的解决争议的方法，仲裁的历史源远流长且形成了一些特点。比如当事人双方通过仲裁协议将争议交给第三方，第三方居中裁决；双方可以选择仲裁员和仲裁所适用的法律，选择仲裁机构，裁决一次终局；当事人对裁决不服，既不能向上一级仲裁机构上诉，也不能向人民法院起诉；仲裁裁决具有法律效力；仲裁程序简便，方式灵活；处理过程快捷，收费较低等。

　　建立这种制度，只需要对现行劳动争议处理制度稍加改造即可，既能解决问题，也节约了司法资源，容易为社会各界所接受。

　　据了解，全国人大常委会首次审议的劳动争议调解仲裁法(草案)并未选择“或裁或审”的模式，而是在基本维持现行“先裁后审”模式的基础上，针对实践中劳动争议案件处理周期长的问题，规定部分案件一裁终局。

　　草案的起草者认为，现行的劳动争议处理程序经过20多年实践，已经被社会所接受，而且，“先裁后审”能够充分发挥仲裁的作用，提高仲裁裁决的权威和公信力，减轻法院的受案压力；使劳动者少打官司，降低维权成本。

　　为此，该草案维持了现行的“先裁后审”模式。同时，草案规定：“下列劳动争议仲裁案件，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：(一)劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿、养老金或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；(二)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议；(三)因履行集体合同发生的争议。”草案起草者认为，经过对近几年发生的劳动争议仲裁案件进行分析，按照上述规定，多数劳动争议可以通过仲裁解决。

　　除了就业促进法、劳动争议调解仲裁法之外，全国人大常委会今年计划安排审议的立法项目还包括社会保险法的制定，如此高密度的劳动立法，彰显我国规范用工的决心，也必将促进劳动者的权益得到全方位的保护。如此，将是社会之幸、劳动者之幸。E