在用人单位与劳动者未订立的情况下，劳动者请求法院确认双方成立时，适用何种举证责任在审判实务中存在争议。一般而言，在法律法规未明确规定适用“举证责任倒置”原则时，应适用“谁主张谁举证”原则，但资方在证据掌握上存在明显的优势，劳动者处于弱势地位，适用“谁主张谁举证”原则对劳方存在一定的不公平，对此，笔者认为，确认劳动关系是否成立不能局限于举证责任的分配，还应结合当事人举证、质证及庭审中查明的事实情况进行综合判断。

笔者所在法院近期审理了这样一件案件：2008年10月19日下午，王某在扬州某不锈钢制品有限公司工作时右手受伤。在申报时，劳资双方就用工关系问题产生争议，资方认为双方不存在劳动关系。现王某诉至法院要求确认双方存在劳动关系。本案的争议焦点是，在没有劳动合同存在的情况下，如何分配举证责任。一种意见认为，根据“谁主张谁举证”的原则，原告主张存在劳动关系应负举证责任，否则承担举证不力的后果；另一种意见则认为，资方较劳方掌控着举证上的绝对性优势，从保护弱者角度出发，适用“举证责任倒置”原则，由资方举证。劳资双方是否已形成事实上的劳动关系成为本案的争议焦点。

在缺少劳动合同这一直接证据的情况下，在法律法规没有特别规定时应适用“谁主张谁举证”原则，笔者认为这一基本举证原则不应违背。我国劳动和社会保障部曾于2005年作出《关于确立劳动关系有关事项的通知》，第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的”工作证“、”服务证“等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘”登记表“、”报名表“等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”该条款对举证责任进行了明确分配，但在审判实务中却并不是放之四海而皆准的。

上述案件中，原告以被告为其缴纳的团体人身险保险单为证据，证明原、被告之间存在劳动关系，被告对此不认可；法院指令被告提交2008年7月1日至12月31日的工资发放表，但被告提交的工资表中无原告，经质证，被告承认该工资表实际形成于2009年1月份，被告对此解释为公司一般是平时预付工资，到年底做账，所以工资表形成时间晚于工资实际发放时间。法院据此认为，根据保险法的规定和保险合同的约定，该类保险必须以投保人与被保险人具有保险利益为前提条件，如父母之于子女、单位之于职工，被告为公司，与原告的保险利益应当是基于用人单位与劳动者的特定身份关系而产生的；工资发放表是真实记载工资发放情况的会计凭证，其形成时间理应与工资实际发放时间相符，被告根据法院指令提交的工资发放表的实际形成时间为原、被告发生争议之后的2009年1月份，跨越了会计年度，既违反了会计法规定，又不符合企业经营常规，故可合理怀疑被告具有以工资表隐瞒事实的意图。法院最终判决原、被告之间存在劳动关系。原、被告均未上诉。

从本案可看出，在缺少劳动合同这一直接证据的情况下，确认劳动关系成立仅仅依靠法律法规是不够的，也不能机械地运用举证责任分配原则，需要结合当事人举证、质证和庭审中查明的事实情况以及社会常识进行综合分析，从而逐步发现事实真相，这样才能在法治制度尚不健全、用工制度比较混乱的双重背景下，实实在在地保护劳动者的合法权益不受侵害。