[案情简介]

    2004年10月8日，陈甲与某生物有限公司签订了一份“员工聘用合同”，岗位为技术工种，月薪2500元，期限3个月（2004年10月8日—2005年1月8日）。同时该公司口头承诺，试用合格后，年薪50000元。2005年1月8日试用期满后，该公司要求陈甲在一份空白的《招聘职工书》上签字，陈甲要求公司将服务期限、岗位、报酬等填写完整后再签名，但该公司拖延至2005年1月28日时，通知陈甲将工作交出，离开公司。1月31日，双方办理了交接手续，公司为陈甲出具了《离职证明》，称“陈甲于2005年1月31日辞职。”因经济补偿金的支付问题，双方产生争议。

    [评析]

    本案经济补偿金是否支付的关键在于陈甲与该公司的劳动合同期限的确定，而这直接涉及到单独约定的试用期的效力及其与劳动合同期限的关系问题。

    1、试用期的法律规定

    试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的考察期。关于试用期，我国《》只作了原则性的规定“劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过六个月。”为进一步明确试用期与劳动合同的期限问题，1996年劳动部发布了《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号），其中规定：“3.按照《劳动法》的规定，劳动合同中可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。试用期包括在劳动合同期限中。”

    2、试用期内双方特殊的权利

    用人单位一方：试用期内用人单位能够证明劳动者不符合录用条件的，可以解除劳动合同，且不需要支付经济补偿金；超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。

    劳动者一方：试用期内劳动者可以随时提出解除劳动合同，且不需要支付用人单位出资进行的技术培训费用。

    3、单独约定的试用期效力

    对单独约定的试用期的效力，我国目前无统一性规定，在一些地方性的规定中有所涉及。例如，《北京市劳动合同规定》第十七条规定：“……劳动合同只约定试用期，未约定劳动合同期限，劳动者要求约定期限的，用人单位应当与劳动者协商确定劳动合同期限。双方当事人就劳动合同期限协商不一致的，按照本规定第十六条的规定确定劳动合同期限。”第十六条规定：“劳动合同可以约定试用期。劳动合同期限在6个月以内的，试用期不得超过15日；劳动合同期限在6个月以上1年以内的，试用期不得超过30日；劳动合同期限在1年以上2年以内的，试用期不得超过60日；劳动合同的期限在2年以上的，试用期不得超过6个月。试用期包括在劳动合同期限中。”

    与《北京市劳动合同规定》不同，对单独约定的试用期的效力，《上海市劳动合同条例》第十三条规定：“……劳动合同当事人仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”

    对以上两种不同规定，笔者认为《北京市劳动合同规定》的规定更符合劳动法保护劳动关系中处于弱势一方劳动者合法权益的立法宗旨。原因在于：

    第一，单独约定试用期的劳动合同是违法的、无效的。根据《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的规定：“劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。”这就是说，试用期不是劳动合同中的法定条款，可以约定也可以不约定。而如果约定试用期，则只能在劳动合同中约定，劳动合同是试用期存在的前提条件；不允许只签订试用期合同，而不签订劳动合同。这样签订的“试用期合同”是违法的、无效的。

    第二，单独约定试用期的劳动合同无效，是一种相对无效，是指“试用期满，合同即告终止”这种约定无效，不影响对双方劳动关系的确认和劳动关系的继续存在。对用人单位招用了劳动者后故意不按法律规定签订劳动合同的违法行为，劳动部《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》（劳部发〔1994〕532号）第十六条明确规定：“用人单位未按《劳动法》规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，应责令限期改正；逾期不改的，应给予通报批评。”所以，劳动行政部门应责令用人单位与劳动者补签一份劳动合同，合同期限按照劳动部发布的《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号）第3条的规定来反推确定。如果双方确实无法继续劳动关系的，劳动关系可以终止，但用人单位要依法承担.相应的法律责任。

    第三，之所以单独约定试用期的劳动合同大量存在，是因为劳动关系中劳动者的弱势地位造成的。有些用人单位为了达到不缴或少缴费（养老、失业和医疗保险费）、压低劳动者的报酬（所谓试用期）、低成本轮换使用劳动力的目的，常常利用这种手法来侵害劳动者的合法权益。如果将此期限推定为正式劳动合同的期限，不仅使用人单位达到了其不法目的，而且由于试用期不成立，劳动者的上述特殊权利也就不存在了，并且也剥夺了劳动者依法取得经济补偿金与赔偿金的权利，同时这种推定也与当事人真实的意思表示相背离。显然，将试用期推定为劳动合同的期限，不仅对劳动者来说是不公平的，也与公法介入劳动关系的初衷不符，又违背了劳动关系中当事人合法的意思自治的自由。

    基于以上认识，笔者认为，本案中应当认定陈甲与公司之间存在一个期限不短于2年的劳动合同。如果公司又没有足够的证据证明是陈甲主动辞职的话，那么公司单方面解除双方劳动关系的行为就是违反劳动法的，陈甲不仅能够依据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）请求支付经济补偿金，还有权依据劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕223号）请求赔偿金。

    提示：目前，有不少用人单位因为对试用期的理解存在着一定的片面性和错误，导致了滥用企业权利滥设试用期等情况的发生。这不仅不利于企业人才的开发和管理，也与现行的法规政策背道而驰，给企业和劳动者带来不必要的麻烦和损害。本文旨在通过上述问题的分析来帮助企业和劳动者正确的认识试用期，以便正确的对待和处理有关问题。