一、的海外立法
所谓表见代理是指行为人虽无,但善意相对人客观上有理由相信行为人有代理权,而与其为民事行为,该民事行为的后果直接由被代理人承担。历史上,表见代理制度肇始于1900年《德国民法典》。《德国民法典》第170-172规定了的被德国民法学者认为是表见代理的三种情况:代理权消灭之后的表见代理;被代理人以明示的方法通知第三人,代理人享有代理权的的表见代理;被代理人将交给代理人,代理人又向第三人出示委托书的表见代理。《日本民法典》第109条、第110条和第112条及我国台湾地区“民法”第169条和107条也规定了表见代理的三种情况,其内容与《德国民法典》大致相同。与大陆法系相对应,英美法将表见代理称为不容否认的代理。英美法认为,不容否认的代理是不容否认理论在代理法领域的延伸。因此,不容否认理论基础在于不容否认法理。所谓不容否认法理,是指如果一方当事人允许另一方当事人相信特定法律事实的存在,并且后者也信赖这一法律事实的存在,那么前者就不能在事后否认这一事实的存在,从而损害后者的利益。因此,英美代理法中,不容否认的代理(agency by estoppel),亦称禁止反言的代理,是指这样一种:如果一方当事人的言论或行为表明,或者使第三人理解为,与第三人缔结的法律关系的另一方当事人是自己的代理人,那么对于信赖这一代理关系的第三人来说,假定的被代理人不得否认其与假定的代理人之间的代理关系,即使客观上不存在代理权授予的事实,也是如此。《美国代理法重述》对不容否认的代理有较为详尽的规定。
二、表见代理的国内立法
关于我国是否引进国外关于表见代理的先进的理论和经验,在立法上确立表见代理制度的问题,上个世纪八十年代末九十年代初曾有过较为激烈的争论。很多学者认为,我国《民法通则》第六十六条中“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意”的规定,是表见代理制度的“原则性规定”或“初步规定”;也有学者认为,这条规定不符合表见代理的要求,不是表见代理。在英美法的判例中,缄默构成追认还是误认并没有统一的认识, 但无论追认还是误认,最终要求被代理人承担责任是英美法不变的原则。而大陆法则倾向于缄默构成表见代理,如德国的容忍权限理论与表象委托代理权限理论。根据这两个理论,被代理人知道代理人以其名义进行活动,而容忍了该行为;或者被代理人尽管不知道代理人有此活动,但如果被代理人尽到相当注意,就可以知道,这时的被代理人要承担表见代理的责任。笔者倾向于这一理论,我国《民法通则》第六十六条中的规定应当是表见代理制度的初步规定。
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