关键词: 代理关系 行纪合同 诚信义务

　　内容提要: 券公司在从事经纪业务时与投资者之间是代理关系。问接代理制度与现代行纪合同关系并没有本质的区别，在修改《证券法》时将“经纪业务”置换为“代理业务”，借鉴英美法系中被代理人身份不公开的代理制度，在《民法典》代理章规定间接代理制度，并规定间接代理中被代理人的介入权、第三人的选择权以及被代理人和第三人的抗辩权等制度。间接代理中未规定的事项，可准用行纪合同的有关规定。

　　学界关于证券公司在从事经纪业务时与投资者之间的法律关系主要有三种观点：一是代理说，二是行纪说，三是居间说。笔者认为，二者之间是关系。

　　一、代理的法律概念

　　大陆法系强调代理人在代理权限内，以被代理人名义或者为被代理人向第三人为意思表示或者从第三人接受意思表示，且直接对被代理人发生效力。

　　我国《民法通则》第63条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的承担民事责任。”由此可见，我国《民法通则》所规定的“代理”概念亦坚持名义标准，强调代理人以被代理人的名义实施法律行为。

　　我国《合同法》第414条规定：“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。”行纪合同的双方主体是委托人和行纪人。笔者认为，行纪合同与间接代理几无区别。两者都有三方法律关系：委托人(被代理人)、行纪人(代理人)和第三人。在委托事项(代理事项)需要订立合同的场合，两者都有两个合同：一是委托人和行纪人订立的委托合同(被代理人对代理人的内部授权行为)，二是行纪人(代理人)与第三人订立的交易合同。两者的法律效力相同，都是由行纪人(代理人)直接对第三人享有权利和承担义务，再依内部委托(代理)关系由委托人(被代理人)承受合同的权利义务。

　　我国《合同法》在第22章规定了行纪合同，但遗憾的是，《合同法》关于行纪合同的规定过于简单，尤其是没有规定行纪人不履行义务时的救济措施。根据我国行纪合同的规定，委托人只有在约定的情况下，可以行使介入权，要求第三人对自己承担责任，而第三人却不能向委托人主张权利，否则违反了合同相对性的理论。由于行纪合同是基于委托人和行纪人的委托关系而产生的，与间接代理制度区分不大。笔者认为，为了切实保护行纪合同中委托人和第三人的利益，在行纪人不履行义务时，委托人和第三人可以准用《合同法》第402条、403条的规定，行使介入权和选择权，从而将间接代理制度和行纪合同统一起来。