视听资料是我国民事诉讼法中一项独立的证据种类，它是指采用现代化技术手段，借助录音录像设备、电子计算机和其他科技设备所呈现出来的能够证明案件事实的信息。1995年3月6日最高法院法复字??1995??2号批复规定：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”尽管在理论界以及实务界有着不同意见，2号批复在审判实践中仍是得到遵照执行的。2002年4月1日起施行的最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称证据规则）则从正面确认了有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料的证明力。于是，重又引发了不同观点之间的碰撞。一种观点认为，证据规则摈弃了“经对方当事人同意”的提法，以“合法手段取得”作为条件，因此，私录的视听资料只要手段合法就可以作为证据使用。另一种观点认为，2号批复明确了未经对方同意的私录行为系不合法行为，自然也就不符合证据规则中以“合法手段取得”的条件，因此，私录的视听资料不能作为证据使用。理论上的模糊，造成了实践中的混乱。审判实务中已出现了截然相反的判例，损害了法律的严肃性。为此我们有必要统一认识，重新讨论：在民事诉讼中未经对方当事人同意私录的视听资料能否作为证据使用。

　　一、公共场合下视听资料的录制

　　根据公共场合无隐私的原则，一般而言，未经对方当事人同意私自录制其在公共场合的言行，所形成的视听资料可以作为证据使用。

　　二、非公共场合下视听资料的录制

　　1.在场人的私录

　　某人与他人谈话、交往，即表明他愿意对方及其他在场人了解他的言行，因此，在场人取得当事人所传递的信息不必得到其同意。有人就此认为在场人使用录音、录像设备与用大脑、日记的方式来记录他人的言行只是载体不同并无本质区别，因而无需征得对方同意，所形成的视听资料可以作为证据使用。笔者对此有着不同看法。视听资料与大脑、日记所形成的记忆区别很大。大脑、日记所记的只是言行的内容，其传播方式也仅限于口头转述、传阅日记，给人的印象是间接的、模糊的、将信将疑的。而视听资料所反映的除言行内容外，还包括内容的载体-声音、形象，其特有的高度还原性，使人们可以借助生动的感性认识，直接作出理性判读。一旦对他人隐私构成侵害，视听资料所造成的危害后果显然要大得多。某人与他人谈话、交往应预见到其言行被转述的可能性，但不应承担被私录外传的风险。国外一些立法甚至还对私人场合的个人言行提供刑法保护。比如，法国刑法第六章第一节“侵犯私生活罪”规定，未经本人同意，监听、拍摄私人性质的谈话或在私人场所的形象所得到的录音、录像资料，以任何方式使用都构成本罪。德国刑法、瑞士刑法也都有类似规定。

　　笔者认为，在非公共场合，在场人未经对方当事人同意私录的视听资料不能作为证据使用。这个结论并非完全基于私录行为的违法性（在场人的私录行为是否违法要视所录内容是否涉及他人隐私而定），而是衡平私录取证者的利益与全体社会成员轻松自在生活的权利的结果。立法的过程就是利益取舍的过程，法律的难点也就在于取舍。在实际生活中，普通人日常的言行不可能都像谈判、缔约那样严谨，难免会有敷衍、会有口误、会有戏言，这还不包括一些当事人利用现代通讯工具通话不见面的机会，运用诱导性的问话进行提问而作出可致歧义的回答（这与汉语言文字的多义性以及外延模糊性有关）。如果在非公共场合私录的视听资料均能作为证据使用，我们就必须时时处处提防他人私录，否则言行稍有不慎，就可能于己不利。这显然侵犯了私人生活空间，限制了个人言论、行动的自由。尽管排除私录视听资料可能会造成一些案件取证困难，但节约司法成本、提高办案效率决不应以牺牲公民的隐私权、人身自由权为代价。