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程序自由主义及其局限-以民事诉讼为考察中心(7)
www.110.com 2010-07-10 13:34



  (四)自由主义与事实发现

  罗马教会法诉讼程序实行法定证据制度。高贵人的证言优于普通人证言,僧侣的证言优于俗人证言,富人的证言优于穷人证言,老人的证言优于年轻人证言,基督徒的证言优于犹太人证言。除教皇外,一个证人不是一个完全的证据,两个证人相一致的证言构成一个充分证据,五个或七个传闻证据也构成一个完全证据,对法院有拘束力。不管有多少个女人作证,皆不得采信,至少需一个男人的证言作补充。一切证据效力皆按数值比例由法律预先确定为充分的证据、二分之一、四分之一、八分之一证据。法官职责在于计算证据,而非衡量证据。

  法定证据显然是权力主义、等级制度和社会不平等在程序领域的映射和结晶,也是一种先验的、经院式思维方法论的直接反映。文艺复兴促使人类思维飞跃到现代的科学方法论,这一革命性变革当然也在程序法和证据法上得到反映。同样在欧洲革命后,欧洲大陆国家先后废除了法定证据制度,在证据评价上采纳自由心证主义。所谓自由心证主义,“指一切证据证明力的大小以及证据的取舍和运用,法律不预先作出规定,而是由法官根据自己的良心、理性自由判断,并根据其形成的内心确信认定案件事实的一种证据制度。” 自由心证主义的核心,在于透过法官自由心证的形成而发现真实,对证据证明力的大小,对证据的取舍是法官依据自己的良心来加以确认,不受权威制约,不受外力干预。从历史视角而言,自由心证主义虽不直接渊源于自由主义思想,但其制度形成背景与资产阶级革命、科学认识论的形成不无关联,其内在理念当然亦映射了自由主义精神。

  (五)自由主义与民事诉讼的一体化

  就国家间的关系而言,伴随国际化、全球化、信息化潮流,民事诉讼法也出现了一体化动向,各国普遍更自由地承认国外立法和司法行为的效力。这种自由精神体现在民事诉讼方面,是各国日益转变的全球化思维和国际合作态度。在外国法的适用、涉外管辖、域外取证、以及仲裁裁决和外国判决的承认与执行方面,已经制订了一些国际公约。目前有关民商事程序的主要公约包括:1954年《民事诉讼程序公约》;1961年《关于取消要求外国公文书认证的公约》;1965年《关于民商事案件中司法和司法外文书的国外送达公约》;1970年《关于民商事案件国外调取证据海牙公约》;1980年《国际司法救助公约》以及1979年《美洲国家间关于外国判决和仲裁裁决域外效力的公约》等。进而,美国法学会、国际统一私法学会还发起了《跨国民事诉讼规则》项目。 正如国际法、国际私法、国际经济法一体化一样,诉讼程序的统一和协调将作为世界级课题,受到全球法学界关注。

  (六)自由主义与民事程序目的

  程序自由主义兴起的一个重要因素,是与民事诉讼解决私权纠纷之目的相映衬的。程序自由可谓民事程序的本能要求,自由主义与之有天然的亲和力。民事诉讼的本质可简结地归纳为:对抗与自主。社会冲突的司法救济,决定诉讼的对抗制性质以及对抗制的对抗本质,同时,民事诉讼以解决私权纠纷为目的,民事纠纷的私权性质决定了当事人自主。自然正义是民事诉讼程序运作的基础,借助经验主义哲学、基于自然正义演化而来的“法律的正当程序”是对抗制民事诉讼的基本理念。对抗制是民事诉讼的基本结构,法院的司法管理权不过是民事诉讼运行的车轮。对抗与自主,这两种理念完完全全属于纯粹的古典自由主义范畴。古典自由主义基础上的诉讼模式即为传统的当事人主义诉讼模式,基本法理是将当事人双方设计为对立和对抗的两造,尽可能搜集和使用于己有利的证据,即坚持“司法竞技理论”。

  四、程序自由主义的局限

  (一)自由主义的局限

  古典自由主义认为,自由、生命和财产是人的天赋权利,政府存在的意义就在于保护个人权利,对个人自由干涉便是专制,进而提出权力制衡与有限政府的理论。但古典自由主义在推崇个人自由时忽视了社会整体目的,将社会价值片面理解为个人价值的简单相加,一定程度上导致个人价值与社会价值的背离,使个人自由陷入自身所设的困境中。当然,自由主义本身并不鼓吹无限制的自由,它区别于无政府主义,而强调法治下的自由,追求自由与秩序之间的衡平。但自由主义所主张的自由,仍非常宽泛。
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