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程序自由主义及其局限-以民事诉讼为考察中心(9)
www.110.com 2010-07-10 13:34



  自由主义局限的不断展示及社会正义伦理观念的刷新,导致程序自由的限制日渐明显。程序权的滥用、形式平等与实质正义的矛盾、公共利益与福利社会的要求等问题不断提出。如机械地遵循程序自由主义理念,程序正义表面的中立性将形成实质性接近司法之障碍,弱势群体在程序的阻隔下,无法接近司法,为程序疏远和边缘化,卡夫卡在《审判》中描述的故事就非常有代表性。当事人的陈述义务、真实义务、诉讼促进义务、诚实信用义务逐渐从观念演变为制度。绝对自由观念绝对地陨落,相对的范围不断延伸,程序自由主义的曲线不无哀歌地一路西行,蒙上了程序浪漫主义浓浓的乌托邦色彩。 因而,需要综合利用立法、司法手段对程序自由主义进行限制,并且,法律以外的手段如道德也是限制姿意型“自由”的不可忽缺的重要方式。归结起来,程序自由主义的局限及其对局限的限制大致包括如下方面:

  1.程序权滥用及规制。以绝对程序自由主义为理念的传统对抗制诉讼结构中,诉讼进程由当事人及律师控制,法院只作为消极的裁判者。当事人实行诉讼行为有绝对的自治权,特别是审前程序。当事人、律师为自身利益,经常滥用程序权和诉讼武器,使诉讼程序复杂化,拖延诉讼,产生不必要的费用,进而拖跨弱势当事人,迫其接受不利和解,或者令迟来的正义对他方毫无效用。

  程序权滥用业已引起了世界性关注。 程序设计应考虑程序权滥用的规制。一是在民事诉讼法上有限地确立当事人陈述义务、真实义务、诉讼促进义务、诚实信用义务等,如日本《民事诉讼法》第2条、澳门《民事诉讼法典》第9条规定的诚实信用原则。二是规定程序权滥用的法律责任,并赋予法院自由裁量权。法院有权制止当事人或律师的程序权滥用。何为程序权合理使用及滥用,这一点尚无既定标准,可在制订简单规则的基础上再交由法官自由裁量。法院还应有其他制止程序权滥用之措施,尤其是惩罚性措施,如诉讼费用负担、甚至实体判决支持幅度的自由裁量。比如胜诉方一般有权取得诉讼费用补偿,而希腊等国家规定了例外规则,若胜诉方起诉不合理、虚假陈述或有违反诚实信用原则其他情形的,法院可责令胜诉方承担败诉方的诉讼费用。如果说19世纪自由放任主义乃至极端的个人主义导致有些国家完全否定当事人合作义务,如今这却意味着个人自由的滥用。

  2.形式平等与实质正义的矛盾及其消解。程序自由主义追求形式平等和程序平等,但形式平等与实质平等、程序正义与实体正义不可避免会发生冲突。以实质正义对形式正义进行补充是必要的,反映在民事诉讼中,就是以公共利益、社会福利对程序中形式平等但实质性不平等进行补救。民事诉讼应考虑当事人各方经济实力并由此制约的诉讼能力的差别,法律援助制度、法官释明权、法官职权强化等就是对程序自由主义限制的体现。比如证据开示,它也体现了程序自由与不自由、形式平等与实质正义的衡平。现代诉讼法原理认为,一切有关诉讼的事实必须展示于法庭,追求 “客观真实”,保障当事人真正平等和对等地接近实质性正义。当事人在审前应开示拟依赖的证据,“将牌摊在桌面上”。正如英国高等法院约翰?唐那德森(John Donaldson)法官在Davies v. Eli Lilly & Co.一案中评述:

  简单地说,在英国进行诉讼就是“在桌上摊开牌”。其他国家一些人对此难以理解,问这是为什么,“我难道应该向对方当事人提供击败我自身的手段吗?”当然,答案就在于,诉讼并非一场战争,也不是一场游戏。诉讼的目的,旨在实现对立当事人之间真正的公平和公正,而如果法院未掌握全部相关信息的,则无法实现司法公正之目标。

  在此标题下,一个非常重要的问题是当事人接近司法的问题。 这几乎是近百年来世界各国司法改革的主要目标之一。不论是追求司法公正,抑或程序经济,皆在于解决当事人实效性接近司法之问题。卡佩莱蒂指出:
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