三、法院对当事人权益的平衡

    众所周知，任何法律都具有一定的局限性，“制定法具有抽象性或原则性，社会生活是具体的、灵活的”，[28]因此，寄希望于制定法能合适的处置所有社会冲突是不现实的。正基于此，法律往往留有一定的空间，赋予法官在司法适用上的自由裁量权。这就要求法院在法律规定的范围内尽量平衡当事人的权益，此即所谓 “戴着枷锁跳舞”。

    （一）财产保全程序的启动

    根据我国《民事诉讼法》第九十二条的规定，财产保全程序的启动有两种方式：一种是当事人申请，一种是法院依职权采取。这两种启动方式体现了法院在平衡当事人权益方面的主动权。其一，当事人申请财产保全，法院可以作出财产保全的裁定。这里法律的用语是“可以”。也就是说，法院是否作出财产保全的裁定，是需要经过司法审查的，司法审查的过程就是一个权益平衡的过程。其二，当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。有人认为，在民事诉讼中，当事人是否申请启动财产保全程序，完全是在当事人享有的处分权范围之内，是属于审判权不能随意进入的空间。因此允许法院主动启动财产保全程序违反了处分原则，构成了审判权对处分权的侵犯，应当完全排斥这种干预。[29]

    当前民事诉讼法学界比较一致地认为世界上有两种民事诉讼基本模式是最主要和最具有代表性的，即当事人主义和职权主义。关于我国民事诉讼基本模式的定型问题，则存在较大争议。一种观点认为我国民事诉讼的基本模式属于当事人主义与职权主义的折衷。我国目前的民事审判方式改革实质上是从职权主义向当事人主义迈进。[30]因此，法院依职权启动财产保全程序，在我国目前法律语境下仍具有相当的合理性。当然，从长远来看，将财产保全启动的权利完全交由当事人，取消法院依职权采取的规定是一种趋势。但同时，在确有必要采取财产保全措施而当事人并未提出申请时，可赋予法院以释明权，告知当事人不申请保全造成损失的可能性，而最关心其合法权益的是当事人本人，这样足以避免当事人因某种原因不明情况或缺乏法律意识而不行使自己权利造成损失。

    （二）财产保全的担保

    财产保全的目的在于保证判决的执行，保障当事人的合法权益。为了确保因申请错误，被申请人赔偿权利的实现，财产保全制度规定了申请人的担保责任。

    根据我国《民事诉讼法》的规定，诉前财产保全申请人应当提供担保；诉讼财产保全人民法院可以责令申请人提供担保。

    诉讼财产保全人民法院可以责令申请人提供担保，这里法律用的词是“可以”，也就是说，法院既可以责令申请人提供担保，也可以不责令申请人提供担保，属于法官自由裁量的范围。那么，什么情况下应该提供担保，什么情况下可以不提供担保呢？这就需要法官从个案出发，平衡双方当事人的权益，至少以下几个因素是值得考虑的：（1）申请人的自身信用情况。如申请人是银行等金融机构，可以不责令其提供担保。（2）案件审理结果的预测。通过初步的阅卷，事实清楚，证据确实充分，申请人胜诉的可能性非常大，可以不责令其提供担保。（3）保全对象。保全对象明确，不会造成保全错误的，可以不责令其提供担保。

    《民事诉讼法》及相关司法解释对担保方式并未作出具体规定，结合我国《担保法》规定的担保方式和实践中的称谓，一般包括保证担保、财产担保和现金担保三种方式。