[摘　要] 强烈的公益性和复杂的私益性是民事诉讼应具有的两种理念,在尊重当事人意思自治的私益诉权时,不能否认检察机关为了国家、社会公共利益而在民事诉讼中享有的公益诉权。检察机关在中国法制体系中的检察监督权是《宪法》明确赋予的,它是一种广义的监督权,存在于民事诉讼的任何阶段。有必要在中国的民事诉讼法中建立广泛而全面的检察监督机制,切实有效地维护国家、集体和个人的合法权益。

　　[关键词] 民事诉讼/公益诉权/私益诉权/检察机关/监督机制

　　在中国,多数学者主张诉权是双方当事人所享有的,是法律赋予双方当事人解决纠纷的一种平等的司法救济权,包括诸项诉讼上的权利。其实这对诉权的一种狭义理解。从广义上讲,诉权应是国家依照诉讼法律制度赋予诉讼主体在诉讼程序中所享有的权利,包括实体法上的权利,也包括程序法上的权利。根据审诉相分离的原则,作为专门行使国家审判权的人民法院不享有此种诉权;而人民检察院却拥有这种诉权,其行使的依据源于《宪法》第129条、《民事诉讼法》第14条以及《刑事诉讼法》第5条等法律的规定;另外,不论从立法角度上讲,还是从实践上看,诉讼参与人享有诉权都是无可置疑的。根据诉讼主体的不同,可以将诉权分为公益诉权和私益诉权。

　　1 　民事诉讼中检察机关公益诉权的理论与立法定位的缺失

　　早在罗马程序法中就有关于公益诉讼和私益诉讼之分。前者是指保护社会公共利益的诉讼,除法律有特别规定外,凡市民均可提起;后者是指保护个人所有权的诉讼,仅特定人才可提起。罗马当时的政权机构,远没有近代这样健全和周密,仅依靠官吏的力量来维护公共利益是不够的,故授权市民代表社会集体直接起诉,以补救其不足。公诉又分市民法公诉和大法官法公诉。市民法公诉是由市民法规定,被告所付的罚金归国库,但起诉者可得一定的奖金。而大法官法公讼为大法官等谕令所规定,被告所付的罚金,归起诉者所有。如果对同一案件有数人起诉,则由法官选择一人为原告。在今天,现代法律早已赋予了公共利益保护的新内容与新方式。国内有学者将公益诉讼定义为:任何组织和个人都可以根据法律授权,就侵犯国家利益、社会公益的行为提起诉讼,由法院依法处理违法之活动。在这一前提下,依据提起诉讼的组织和个人的性质与地位,对公益诉讼进行了狭义与广义的划分。狭义的公益诉讼仅指国家机关代表国家,以国家的名义提起的诉讼;广义的公益诉讼既包括前者,又包括任何个人、组织代表国家,以自己的名义提起的诉讼,即所谓的“私人检察官”提起的诉讼[1]。在此,笔者只就狭义的公益诉讼中检察机关的公益诉权进行评析。

　　民事诉讼体系中对公民、法人及其他组织的民事诉权有着详细的规定。令人遗憾的是,现行法律对作为法律监督机关的人民检察院是否有民事诉权并没有作出明确的规定。在现实生活中存在大量公益被侵犯而得不到司法救济的情形,公益诉讼对传统诉讼理论诸如诉权、诉之利益及当事人理论,提出了严峻的挑战。具体到诉讼中,检察机关公益诉权立法定位的缺失主要表现在:

　　第一,检察机关起诉权的缺位。根据《民事诉讼法》第108条规定,原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织,与案件无利害关系的主体无权提起诉讼。虽然法律同时规定“支持起诉原则”,即“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益行为,可以支持受损害的单位或者个人向法院起诉”,法律并没有赋予支持起诉者有权以自己的名义代表受害人提起民事诉讼。由此看来,这里的“支持起诉者”虽然包括检察机关,但也只能算是一个间接的参诉人。

　　第二,检察机关抗诉权的滞后性。《民事诉讼法》规定,最高人民检察院发现各级人民法院、上级人民检察院发现下级人民法院已经发生法律效力的民事判决书、裁定书确有法律错误的,有权提起抗诉。在此,检察机关的抗诉权主要针对的是已经生效的判决或裁定,实践中检察机关无权及时介入民事案件的审查受理、审理及执行的过程,对其中的真实合法性一无所知,法律只规定检察机关有权对已经生效的判决、裁定再提起抗诉,要求法院通过审判监督程序进行改判。这种时间上的滞后性,极大地限制了检察机关法律监督职能的充分发挥,同时也不利于达到民事诉讼检察监督维护司法公正、维护社会利益的目的。这既增加了诉讼成本又加大了诉讼难度。实质来讲,“事后监督”是将检察监督置于一个真空境地。

　　第三,检察机关监督手段的单一性。检察机关在长期的司法实践中,形成了“检察意见”、“检察建议”和“纠正违法通知书”等多种监督手段,收到很好的监督实效。不过,这些手段仅常见于刑事诉讼程序中,而在民事监督检察业务时却很少使用。这些方式不仅程序简便,节省成本,也容易被法院接受。然而现行法律只是明确规定了在民事诉讼中检察院可以行使抗诉监督的方式,但逢案必抗既不符合诉讼效率原则也难免有些机械教条。因此应该在肯定抗诉这一原有法定监督手段的基础上,开创和确认其他有效合理的方式。

　　第四,基层检察院监督权的立法盲点。《民事诉讼法》第185条规定,最高人民检察院对各级人民法院、地方各级人民检察院对下级人民法院已发生法律效力的错误判决、裁定有权提起抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的错误判决、裁定,应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。这就在实际上剥夺了没有相应下级的基层人民检察院的抗诉权。现实生活中,基层人民检察院直接与人民群众打交道、相接触,最能了解百姓的申诉理由和案件事实,立法授权的空白使得基层人民检察院行使抗诉权的法律救济手段难以有效实现。

　　第五, 检察机关对抗诉案件审理的失控。《民事诉讼法》第186条规定,“人民检察院提出抗诉的案件,人民法院应当再审”。但立法却没有具体规定检察机关按照审判监督权应向哪一级人民法院提出抗诉;提出抗诉后,案件应由哪一个法院进行再审。这在理论和实践中均有分歧。由于缺乏监控,实践操作中出现的诸多矛盾无法解决。

　　2 　民事诉讼中检察机关公益诉权的应然性

　　(1)法律依据

　　《民事诉讼法》没有赋予检察机关代表国家提起民事诉讼的权利,但是《宪法》第12条明确规定,“国家财产神圣不可侵犯,禁止任何组织或个人用任何手段侵占或破坏”。同时,《刑事诉讼法》第77条第2款明确规定,“如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事诉讼”,赋予检察机关对当事人危害国家和社会公益的民事行为进行法律监督的权力。另外,《宪法》和《人民检察院组织法》均规定,人民检察院是国家的法律监督机关,人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受任何行政机关、社会团体和个人的非法干涉。由此可见,中国宪法及最高权力机关赋予人民检察院的法律监督权是全面的。毫无疑问,这在逻辑上也必然要求人民检察院有权对包括刑事、行政、民事、经济等发生在社会生活中的法律关系进行监督[2]。依据上述规定,作为法律监督机关的人民检察院运用公权力救济手段提起民事公诉完全符合宪法和其他法律规定。这种权力同时又是义不容辞的职责,要履行这种职责就必须行使诉权,否则当涉及国家利益、社会公益受损的情况时,检察机关就无法监督法律的实施。从这个意义上讲,行使诉权并非检察机关业务范围的扩大,而是检察机关职责的一个必要组成部分。

　　(2)控权的需要

　　自阶级和国家产生以来,权力便具有极大的诱惑力和腐蚀力。英国思想家罗素在他的名著《权力论》中指出:“爱好权力,犹如好色,是一种强烈的动机,对于大多数人的行为所发生的影响往往超过他们自己的想像。”因此,只要有国家和国家权力存在,掌握权力的人就可能以权谋私,进行权钱交易,绝对的权力必然导致绝对腐化。对于这一弊病,孟德斯鸠曾一针见血地指出:“从事物的性质来看,要防止滥用权力,就必须以权力制约权力。”[3]在国家权力体系中建立有效的制约和监督机制,是防止以权谋私、权钱交易等腐败现象发生的一个最有效措施。

　　一个灵敏的、有效的权力监控机制,不仅具有事先的教育、防范功能,而且具有事中的矫正功能,即能够对正在偏离正轨的权力行为予以及时的矫正和补救。当权力监控机制的教育、警戒、震慑等功能被一些公职人员所突破,权力错位现象正在发生或已经发生时,作为比较完善和灵敏的权力监控机制就会及时作出相应的反映,并按预定程序及时进行补救和调整。权力监控的矫正功能是非常重要的功能,它是保障功能、防范功能和教育功能的基础。权力监控如果没有对错位的权力行为进行矫正的功能,那么它就不可能很好地保障国家政权的正位,也不可能有效地保障各级公共权力的正确行使[4]。检察机关在民事诉讼中的公益诉权制度就具有事中的矫正功能,监控法院依法履行职责。显然,检察机关履行审判监督职能是一种公权力对另一种公权力的制衡,这样就可以在一定程度上及时限制法官的自由裁量权,以防止审判权的滥用,有效地保证民事审判权力的正确行使。

　　(3)维护社会公共利益的需要

　　在市场经济体制下,一些人过分追求商业利益,置国家社会利益于不顾。现实中相当一部分国家利益、社会公益受损害案件均披着“合法”的外衣,特别是在国有企业公司化改造、资产重组过程中,当事人规避法律,将国有资产低价出售甚至无偿转让给他人,私分侵吞国有资产,造成国家重大损失;在公共投资领域中发包方和承包方为了私利,偷工减料、以次充好等情形屡见不鲜。对于这些涉及公共利益的案件,如果此时无直接利害关系人或直接利害关系人不知、不愿、不敢起诉,则会形成无人起诉的局面。如果国家不介入,社会公共利益的承受主体只是一个抽象的公共社会,其利益必须要有一个实在的主体代表予以维护,否则容易在无序中遭受其他主体特别是社会个体成员的侵害,此代表可以在社会公共利益受到损害时动用国家机器进行救济与维护。目前,中国在涉及公共利益的问题上,立法没有规定谁可以代表国家提起民事诉讼,有必要在设计法律程序时,设定代表公共利益的法律主体。以公益诉讼为基点,综合各种因素考虑,由检察机关代表公共利益提起民事诉讼,是可选的最佳模式。

　　(4)中国加入世贸组织的需要

　　中国加入世贸组织后,法律制度也存在一个对接问题。中国《民事诉讼法》第5条规定:“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的,人民法院对该国公民、企业和组织的民事权利,实行对等原则。”根据这一原则,如果中国的企业、组织及个人在国外损害到其公共利益时,对方有权机关就会提起公诉,以维护其国家、社会公益,而若不法外商在中国进行民事违法活动,侵害了中国国家、社会公益时,却可能因法律的滞后而无人来起诉。这显然不符合国际法的对等原则,在加入世贸组织的形势下也不利于维护国家主权和利益。

　　(5)借鉴国外经验

　　当我们考察世界各国的检察制度时,可以看到,检察机关在民事诉讼中行使诉权已在许多国家得到认可,并作出了相应的规定。许多国家的检察机关在不同程度上均具有民事诉讼检察监督职能,并且随着社会政治经济生活的日趋复杂化和权利观念由“个人本位”向“社会本位”的转变,检察机关开始比较广泛地干预涉及国家利益和社会利益的民事诉讼。法国早在18世纪就把参加民事诉讼作为检察机关的重要职能, 1806年又在立法中有了明文规定。此后,各资本主义国家纷纷效仿,普遍建立了检察机关参加民事诉讼的制度。《美国法律大全》第28篇第2部分规定,检察机关对涉及到联邦利益的案件提起诉讼,有权对涉及环境保护和税法的案件提起诉讼,如果当事人一方或双方是国家机关或公职人员时,检察长有权提起诉讼。俄罗斯联邦的现行《民事诉讼法、执行程序法》第41条规定:“如果检察长认为对保护国家或社会利益,或保护公民权利及合法利益有必要,有权提起诉讼或在诉讼的任何阶段参加诉讼。”正如俄国法学家穆拉耶夫所言:“检察机关⋯⋯这些公职人员的使命,按职务来说,主要是使他们在司法方面成为法律的监督者、公共利益和政府机关的代表。”[5]

　　尽管各国民事诉讼监督各具特色,但在民事检察法律监督制度上互相交流、互相借鉴的趋势日益增强。通过比较,中国检察机关可以从中得到一些启示:

　　首先,各国规定的民事诉讼检察监督权一般是比较全面的,多规定检察机关既拥有起诉权又享有参诉权,仅仅规定抗诉权的很少。与此相比,中国检察机关对民事诉讼监督的职能范围太窄。

　　其次,从主体资格定位来看,各国以公益需要为出发点,主张在民事诉讼中检察机关不仅扮演着监督者,又可以以当事人的角色出现。应该说,这解决了检察官在诉讼中的地位问题,也使监督更为有力。中国的民事诉讼检察监督制度,没有从这个角度来设计,所以不能解决一些操作层面的问题。

　　另外,和其他国家相比,中国检察机关对民事诉讼监督的案件范围过窄,监督措施过于单一而不是多样,监督职能过小而不是过大。

　　3 　民事诉讼中检察机关公益诉讼的重构

　　(1)诉权模式定位:以私益诉权为主、公益诉权为辅

　　从本质上分析,民事诉讼主要是解决平等主体之间的人身关系与财产关系的民事争议。民事法律关系中的一个重要原则就是意思自治,即当事人在不违反强制性法律规定的前提下,享有对自己的民事权利的处分权。《民事诉讼法》中规定的处分原则就是意思自治思想在立法中的体现。依据私法自治的理论和法律对诉权、处分权的规定,作为民事诉讼法的一项重要基本原则,民事诉讼当事人在法律规定的范围内有权自由处分自己的民事权利和诉讼权利,国家不得随意干预并应保障当事人行使这种权利。特别是随着中国市场经济体制的逐步建立,民事诉讼中也应当尊重当事人意思自治,尊重当事人对民事实体权利和诉讼程序权利依法行使处分权。诉讼程序的发动和继续都应体现出由当事人发起、当事人不告不理这一模式定位原则。

　　人们也应注意到,当今世界虽然继承着意思自治的民法原则,但是目前各国法律比任何时候都更加重视对个人民事权利的制约。人们越来越清醒地意识到:任何民事主体对个人私权的不当处分都可能损及国家利益、社会公共利益或他人的合法权益。保护公共利益是每个国家法治的必然要求,在民事领域保障当事人意思自治的同时,必须关注对公共利益的保护。在现行的权力体系中,检察机关拥有代表国家为社会公益提起民事诉讼的权利是最科学的设计。但是,应赋予检察机关有限的起诉权和抗诉权,在案件范围方面,应界定为公共利益案件,否则,它将与民事案件的“意思自治”、“私权”等权力的根本属性不相容。

　　(2)两种参诉程式:起诉人身份与监诉人身份

　　比较而言,起诉人可以被认定为案件的当事人,享有当事人的一切诉讼权利,承担当事人的一切诉讼义务。不过,检察机关以起诉人的身份参加诉讼不是为了自己的权益,而是为了国家、社会利益不受损害,类似于民法中的财产“代管人”。在中国,检察机关提起的公益案件主要应包括以下几种:

　　第一,国有资产流失等损害国家经济利益的案件。改革开放以后,由于新旧体制并存,多种经济成分并存,产权关系不明与产权管理缺位并存,使国有资产流失问题日趋严重。一些国有资产流失案件由于没有合适的起诉人,使得这种损害现象不能及时有效地得到司法控制或者根本就得不到司法保护。

　　第二,环境污染等案件。环境的破坏与污染是伴随着社会的高度产业化而出现的现象,环境污染已经成为威胁人类生存的重大社会问题。在中国,伴随着工业化、城市化的进程和人口的大量增加,环境污染问题越来越严重,造成的危害越来越大。中国政府为保护和治理环境投入了大量的人力、物力、财力,采取了一系列行政的、经济的、法律的措施,取得了巨大成效。尽管如此,环境保护和治理仍不尽人意,其中主要原因是由于有些案件因为无人提起诉讼请求,司法机关无法直接以司法手段进行干预。

　　第三,行业垄断案件。中国由于长期实行计划经济,形成了不少全国性的行业垄断部门,如供电、供水、铁路、航空等。由于利益驱动,这些部门不断利用其垄断优势排挤其他相关合法经营者,限制、破坏竞争。但凡占据垄断地位的企业不是经济上的“霸主”,就是有强大行政权做后盾的特殊企业。相对来说,一般的受害者则明显处于劣势地位,在各个方面都无法与垄断企业相抗衡,常常不得不放弃诉讼的权利。为加强国家对市场经济的监管力度,中国应完善有关的配套法律,借鉴国际上通行的做法,赋予检察机关对损害国家利益和社会公共利益的行为享有公益起诉权,以起诉人的身份参加诉讼。

　　相对来说,监诉人应该不是案件当事人,检察机关以监诉人的身份参加诉讼,主要职责是在行使法律赋予它的司法监督权。中国宪法设定的检察法律监督权是对司法活动的全面监督,因此,检察机关拥有对整个民事诉讼程序的各个环节进行监督的权力。当前立法没有规定检察机关有权及时介入民事案件的受理、审理及执行的过程,致使检察机关对法院的上述行为一无所知,很难有效地评判人民法院的审判活动是否正确、合法,对生效判决的事后监督更是有悖于程序法的公正与效率价值定位。以法为据,人民检察院有权对所有法律、行政法规、地方性法规和行政规章进行审查;人民检察院有权对所有法律的实施情况进行检查,发现有关国家机关和单位有违法行为的,有权通知纠正或提出改进意见,接到纠正通知或改进意见的机关和单位,必须及时纠正或改进,并将纠正或改进情况报告人民检察院。实际上,这是把《宪法》中有关检察机关法律监督权进行了归位,划归为人民检察院行使。这样对于法院的审判活动,包括其执行法律、法规的情况,就由人民检察院进行外部监督。检察机关派员到庭参加诉讼,可以在一定程度上解决长期以来检察机关的法律监督不到位的问题。在有效充分地行使民事诉讼法律监督之前,首先必须对民事诉讼检察监督权在微观上进行具体化、明确化,以使检察机关能有效地行使其法定权力,从而实现民事诉讼检察监督的目的[6]。

　　综上所述,检察机关在中国法制体系中的检察监督权是《宪法》明确赋予的。这是一种广义的监督权,存在于民事诉讼的任何阶段。司法公正与效率是当今诉讼程序法的两大主题,司法公正是人民司法制度赖以存在的内在生命线和不竭的力量源泉[7],而检察监督是使这一“生命线”得以延续的基础。

　　注释:

　　[1]韩志红,阮大强. 新型诉讼——经济公益诉讼的理论与实践[M ]. 北京:法律出版社, 1999. 27.

　　[2]金友成. 民事诉讼制度改革研究[M ]. 北京:中国法制出版社, 2001. 69.

　　[3] [法]孟德斯鸠. 论法的精神[M ]. 北京:商务印书馆,1961. 154.

　　[4]林吕建. 权力错位与监控[M ]. 北京: 中国方正出版社, 1996. 112.

　　[5]中华人民共和国最高人民检察院研究室. 检察制度参考资料[ Z]. 1980. 11.

　　[6]金友成. 民事诉讼制度改革研究[M ]. 北京:中国法制出版社, 2001. 82.

　　[7]汤维健. 检察机关应有权对民事执行程序进行法律监督[N ]. 检察日报, 2002 - 07 - 17.