关键词： 破产可撤销行为/构成要件/主观恶意

　　内容提要： 破产可撤销行为构成要件是破产撤销权行使的前提和基础。我国新《企业》为了规制破产欺诈行为， 保护人利益，在第31条和32条规定了的撤销权和破产可撤销行为， 但是没有明确破产可撤销行为的构成要件，如此规定不利于破产司法实践中法官和当事人对破产可撤销行为的认定。借鉴联合国《破产法立法指南草案》和国外立法经验，破产可撤销行为构成要件应采纳概括性一般构成要件和列举性具体构成条件相结合的立法体例;一般性构成要件包括：“行为损害了债权人利益”和“行为应当发生在法律规定的临界期内”;至于“行为人主观恶意”只是部分可撤销行为构成条件;同时，对“行为人主观恶意”的判断应建立美国破产法“主观标准客观化”的立法模式。

　　一、2004年联合国《破产法立法指南草案》有关说明

　　2004年联合国国际贸易法委员会第五工作组《破产法立法指南草案》将可撤销行为构成要件以“撤销的标准”提出：在各国破产法中，为撤销权诉讼确立标准的办法各国有很大差异。在适用的标准方面，可大致分为客观标准和主观标准。关于客观标准，是指“强调依据一般化的客观标准来确定交易是否可撤销。问题将是，例如，交易是否在嫌疑期内发生，或交易是否有证据显示法律所规定的某些任何一般特征(例如，是否为转让的资产或承担的债务提供适当的价值债务或债务关系是否到期，或交易当事各方是否存在特殊的相互关系) .虽然这种一般化标准使用起来可能比依靠例如意图证明的标准简单，但是如果单单依靠这些标准，也可能造成任意性的结果。例如，可使规定时间内进行的合法和有益的交易作废，而这段时间外进行的欺诈交易或特惠交易则受到保护。”[1]关于主观标准，是指“强调某些案件具体对待的主观标准，例如，是否有证据表明有意背着债权人隐匿财产，在进行交易时债务人是否已经破产或因此项交易而变得破产，该项交易是否对某些债权人不公平，以及对方是否知道债务人在交易时已经破产或者会因该项交易变得破产。这种按具体情况处理的办法可能需要详细地考虑交易当事人各方的意图和债务人在进行交易时的财务状况、该项交易对债务人的资产的财务影响以及什么构成债务人和特定债权人之间正常的业务过程等其他因素。”[2]由于单纯的客观标准和主观标准都有弊端，草案指出也可以采用客观和主观相结合的立法例。“一些破产法还将这些不同的做法结合起来用于处理不同类型的交易。例如，对特惠交易和压价贱卖交易可参照客观标准来加以界定，对旨在挫败或妨碍债权人的交易则参照更为主观性的设计债务人和对方的意图要素来加以界定。”[3]

　　从联合国《破产法立法指南草案》说明可看出，对种类繁多和复杂的破产可撤销行为的标准或要件很难有一个统一的或者一致的规定，各国都将根据其立法政策或目标予以调整。总的做法是：针对不同行为或交易种类，采用主观和客观相结合的立法例;对有些行为要求主观标准，对有些行为则可以不要求主观标准，只要符合一定的客观构成要件即可。同时，由于主观标准的难以确定和难以证明，为了充分保护债权人利益，发挥撤销权作用或实现其目的价值，可以考虑用过细的客观标准来推断主观意图的存在。

　　二、破产可撤销行为构成要件的确定

　　(一)关于破产可撤销行为构成要件立法体例

　　破产可撤销行为构成要件是破产撤销权行使的前提和基础。我国新《破产法》第31、32条虽然列举性规定了破产程序前可撤销行为，但是，既没有概括规定可撤销行为一般构成要件，也没有分别具体地规定每一种可撤销行为的条件，如此规定将导致破产司法实践中对破产可撤销行为的难以认定。所以，这不能不说是一种立法上的遗憾。从2004年联合国《破产法立法指南草案》及其他国家立法例可看出，各国关于可撤销行为构成要件立法体例不同，但是对要件内容都作了明确和具体的规定。那么，应当如何确定破产可撤销行为构成要件立法体例?笔者认为，从方便行使破产撤销权角度出发，建议综合借鉴大陆法系和英美法系之长，首先以大陆法系模式对复杂多样的可撤销行为归纳抽象出概括性一般构成要件，然后再借鉴英美法系关于可撤销行为的类型划分，对列举的不同种类行为规定出不同构成条件。一般构成要件应当适用于所有可撤销行为，具有概括性和原则性，可以弥补法律中对列举性规定的不充分;列举性条件规定可以区别不同性质和程度的行为的不同要求，以适应可撤销行为的复杂性。一般构成要件是基础，列举性条件规定是对某一具体行为的具体条件，它可以超出一般构成要件，也可能是一般构成要件的具体化。对列举性具体构成条件的规定，各国可以根据本国当事人经济交易习俗和其他相关法律的具体情况，尽量作出详细和客观的规定。

　　破产可撤销行为概括性一般构成要件有哪些? 笔者认为应包括两项，即，“行为损害了债权人利益”和“行为应当发生在法律规定的临界期内”。至于“行为人具有主观恶意”是否是可撤销行为一般构成要件，笔者在考察各国立法体例以及2004年联合国《破产法立法指南草案》的基础上，基于破产可撤销行为的多样化和复杂化，从实现破产撤销权价值角度出发，认为，“行为人主观恶意”只是部分可撤销行为的构成条件，而不应当成为可撤销行为的一般构成要件。在符合一般性构成要件基础上，有些行为只要符合法律规定的客观条件就可以被申请撤销，有些行为可能在具备客观条件基础上，还需要有行为人的主观恶意条件，即行为需要符合客观要件加主观要件才可以被撤销。即使在规定主观条件的情况下，也要列举比较详细具体的“欺诈征象”和“间接证据”事实，实行主观意图的客观推断，方便破产管理人对债务人主观恶意的证明。

　　(二)关于破产可撤销行为概括性一般构成要件的规定

　　1. 行为损害了债权人利益

　　行为造成对债权人利益的损害是可撤销行为基本构成要件，也是破产撤销权设立的基础，各国破产法也都对此要件作了明确规定。关于损害的债权人利益，应当包含两个方面，一是指行为损害了全体一般债权人的利益。这种行为的发生从总体上导致破产财产范围的减少或债务人债务的增加，致使全体一般债权人受偿数额减少或受阻。这些行为一般指欺诈性转让行为，例如，债务人无偿转让和赠与行为、放弃债权行为、低价出售行为等。二是行为损害了部分或其他债权人利益。这种行为一般指发生于债务人和个别债权人之间的偏颇性清偿行为。由于该行为的发生使个别债权人获得了比行为发生以前有利的地位，或者说，如果没有这一行为，该债权人在债务人破产后的处境要比其在行为发生后的处境恶劣。债务人对个别债权人的优惠性清偿或转让，虽然使个别债权人利益得到满足，但是，由于可供分配的财产减少或灭失，却使债务人的其他债权人可获清偿的利益受到损害。我国新《破产法》第31、32条所列举的行为也基本上包括以上两大类，但是，对行为是否造成损害债权人利益没有明确表示。